《现代化与法》读书笔记.docx

川岛武宜：《现代化与法》申政武、渠涛等译，中国政法大学出版社 2004年版1. 典型的市民社会是面对绝对主义权力而主张自己获得自由的近代市民社会， 是以经济的自律为基础的自律的独自的社会市民社会的首要的根本构造是 仅由“自由的个人”而成立的①2. 但是，即使这样说，市民社会不是完全自然地存在着的，在非常强烈的政治 社会的近代国家里，它是据此而存在的没有以中央集权为基础的近代国家 的强烈保障，市民社会也是不能存在的自主的经济规律的支配如没有以国 家的手段来排除障碍是不能成立的 11-123. 总之，近代资本主义经济社会，一方面是由自主及自由的个人人格，另一方 面是由保证其存在的强大的近代国家的保障这二方面所构成的 12-134. 在市民社会确立法的独立性存在的契机是近代国家的确立和自主的个人人格 的确立 13没有独自的政治权力的强制的规范只是由组织性薄弱的习俗性强 制来推行而已，它只是作为社会的规范意识存在于人们的心中，其客观存在 性极为微弱 13-14 作为最有组织性的强有力的政治社会的近代国家以其强 制权力推行一定的规范时，法规范才作为独立的东西从习俗中明确地分化出 来，其存在的客观性才变成现实的东西。

145. 说个人是法主体是说个人不仅是客体，不仅是他人的手段，而且是以自己为 目的的法秩序没有法主体者积极自觉地遵守法、维护法的话，法秩序是得 不到维持的因此，为权利而斗争不仅是法秩序成员的权利而且是其道义上 的义务 196. 近代法意识最根本的基础因素是主体性的意识其内容为：第一，人要认识 自己作为人的价值，是有独立价值的存在，是不隶属于任何人的独立存在者； 第二，这种意识在社会范围内，同时是“社会性”的存在，大家互相将他人 也作为这种主体人来意识并尊重其主体性不言而喻，这才是构成近代人意 识本质的因素，同时也是构成近代法意识本质的因素这种意识在法律世界 中具体表现如下：一是人自我本身固有的支配领域这种意识；二是这种意识 在社会范围内作为“社会性”的存在，大家互相对他人作为具有这种支配的 主体人给与承认和尊重 527. 如果说权利是主体人的自由、主体人的人格的具体化、客体化的表现，那么， 对权利的侵害就只能是对主体人人格和自由侵害的表现正如耶林所说，“权 利”受到侵害决不仅仅是“利益”受到侵害 558. 所谓“公”的意识只有在所谓“私”的意识明确而严密地得到确立时才能得 以确立这么说的理由是：所谓“公”，在近代社会中，并不意味着像“俸禄、 奉公”或者“奉公人”等语言中所表现的那种封建的上层人物，而是作为“市 民社会的整体”在政治中的反映，即意味着“近代国家”。

而且，在市民社会 的内部，它也可以在公司、合作社等下层集团中存在（这种成平行的关系中， 近代市民社会的特征会得到体现）这种近代的“公”并不是同“私”有阶段 性隔绝的上层的“公”，而是同“私”在同一平等序列中存在的因此，这里 构成“公”本体的只能是同“私”等值、平等的主体人的总体（也包括“私”）709. 构成近代守法精神本质的主体性的内容在于：第一，“对自己权利的主张”；第二，与此不可分割的“对他人权利的承认和尊重”7310. 所谓公法是“法”，并不仅仅是因为国家和人民之间的关系以第几条的形式被 写进成文法国家和人民的关系，自不待言是以国家的权力作为媒介的关系 但是，如果这种关系只是作为“直接的”权力关系来表现的话，“公法”关系， 恐怕只能是“权力”关系在真正意义上的公法关系中，国家和人民之间的 关系并不是上级和下级之间的关系，而是作为平等的主体之间的关系存在 因此，国家对人民的要求并不是靠权力而是靠“权利”，同时人民对国家也具 有“权利”即“自由”，这一点不仅在条文上而且必须在现实生活中存在；国 家对人民的义务也是主体人对主体人的义务，国家对人民负有义务这一点也 不仅是在条文上的，而且必须用现实生活中的事实来保证。

这么说是因为， 所谓权利，是人和人之间力量上的紧张关系，是相互抑制的关系因此正确 意义上的“公法”，理所当然地要受私法同化只有这种事实存在，国家同人 民之间的权力及其强制关系才能作为非单纯权力关系的独立法律关系而得到 稳定换句话说，这里需要两种同样的自觉的规范意识存在，即对于人民方 面来说它具有从国家权力这种“外来的强制”中独立出来的自觉遵守规范的 意识；对国家方面来说它具有对自己权力的抑制意识，之所以遵守只是单纯 地因为它是由法律规定的91-9211. 所谓主观自发性的精神构造是：人尊重和遵守某规范只是因为它作为规范来 命令这一惟一的理由换句话说，它是在遵守规范的“意识过程”中不受其 他规范以外的任何目的和强制所支配，如果起个名字，它是“无规范外强制” 的9712. 就是说，一般情况下，若非人们要将一事物从他事物中区别、辨认出来，或 必须或感觉到有此必要指称该事物，一个词汇不可能形成13813. 被称为“法”的东西，历史上曾经是控制“实力”行使的社会性机制之一 “法”的目的在于取代“实力”、依据一定“客观性判断基准”的判断来解决 争端14214. 欧 洲 的 传 统 用 语 中 ， 常 用 同 一 个 词 来 表 现 “ 法 ” 与 “ 权 利 ” （Recht,droit,diritto,derecho 等）。

即“法”与“权利”只是从不同侧面 来观察同一社会现象而已法”通常意味着上述判断基准或依此做出判断、 决定（尤其裁判）、施行政治权力惩罚的社会过程相反，“权利”则通常意 味着受这样的判断基准或社会过程保障、得以稳定的A所属利益、或A所属 利益受该种保障的状态所以，“权利”是将焦点置于这些利益主体上来认识 “法”（因此“权利”被称为“主观性的Recht,droit”等）；相反，“法”则 将焦点置于类似判断基准或社会过程来认识“权利”（因此，“法”被称为“客 观性 Recht,droit” 等）146市民社会中的法与伦理一、作者的立场法与伦理的关系是个古老而常新的问题作者考察市民社会中法与伦理的关 系，是“因为在市民社会中，法与伦理的关系正是市民社会秩序的根本性结构的 问题，我们通过这个问题能够获得把握市民社会的法（特别是其基础法—民法） 的最根本的存在形式的一个线索” P4 但是相较于以前的理论大多把法与伦理作为一般性、普遍性之真理来论述，强调法与伦理的绝对分离作者摒弃了这一超 历史性的立场，而从社会学的角度出发，对法与伦理的关系存在形式做历史性的 考察同时，作者把法与伦理都放在同一个层次上，作为社会规范来看待，而“不 单单是作为观念上现象”加以承认，从而认为“法和伦理这样两种社会秩序的分 化和对立并非绝对的、超历史的，而是一个历史性的现象”。

二、法与伦理的分立在近代以前，法和伦理、宗教等同样都是社会的外在的物理性强制的规范， 法并未与伦理分立只是近代国家的确立和自主的个人人格的确立才促成了法和 伦理的分立，这是确立法的独立性存在的第一个契机第二个根本契机则在于法 的“技术性”作为最有组织性的强有力的政治社会的近代国家以其强制权力推 行一定的规范时，法规范才作为独立的东西从习俗中明确地分化出来，其存在的 客观性才变成现实的东西①当然这里的法应当限定为国家法如果不把此处的 法限定在国家法的意义上理解，势必会引来猛烈的批判，在今天法是靠国家强制 力保障实施的规范正在经受强烈的质疑人们的质疑是因为看到国际法，它被称 为法并实现其调整作用背后并不存在类似的外界强制因素显然这里是存在一定 的误解和混乱的本来，‘法'一词在用法上有两层意思，一是伴随着有组织的 政治权力的制裁的社会规范；另一个是像欧洲大陆语言中 Recht，droit ，diritto, n pabo这些词所表现的那样，把‘法'和‘权利'当作同义词或未分 化的东西②所以国际法恰是在第二层意思上理解的权利规范的体系因此在把 法作为对象来讨论问题时，为了避免理论纠缠，更不能把法的限定词给去掉，比 如说国家法或者是习惯法，还是其他社会组织的法。

虽然今天存在对法的强制力 因素的批判，认为在国家法之外还存在各种类型的法，但是这种批判恰是建立在 以承认国家法的独自性的前提上今天成为法的这个东西，正是由于国家强制力 的因素才与其他规范区别开来，从而成为独立存在的对象虽然国家法背后存在这种强力因素，但在现代市民社会中，“法不只是靠国 家来加以维持的，没有使法成为法的作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是 不可能的说个人是法主体是说个人不仅是客体，不仅是他人的手段，而且是 以自己为目的的法秩序没有法主体者积极自觉地遵守法、维护法的话，法秩序 是得不到维持的③近代市民社会中的法，因近代国家的确立和自主的个人人格的确立而与伦理 相分立，同时近代法的特征也体现着法和伦理的分立，即法的非伦理性我们常 把市民社会视为个人的逐利场，摆脱了封建束缚的具有自主独立人格精神的个人 不再把追求个人利益当作是可鄙夷的东西，转而积极通过一系列的商品生产和交 换活动来实现各自的利益，而且这种利益的获得是个人理性计算的结果近代市 民社会的法是个人追求私利的结果，自然地体现出这种理性精神法在原则上 —虽然存在种种例外—只限于规定冷静而有区别的形式性的命令禁止和利害调 整，人不被要求基于伦理性的情怀去行使权利，履行义务。

④法律，尤以民法为 例，其调整的社会关系也表现为人与人之间的清楚准确计算的利益关系，你的就 是你的，而我的就是我的，而没有你的我的不用分这么清楚的伦理关怀所以在 内容上看法与伦理是绝缘的，是非伦理的① 川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛等译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 14 页② 川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛等译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 95 页③ 川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛等译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 19 页④ 川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛等译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 24 页三、法与伦理的关联市民社会的法与伦理的关联，应该通过法与资本主义经济的关系来理解资 本主义经济在反对封建的伦理并从其中解放出来的同时，也确立了自己的伦理体 系表面上看资本主义经济“只是铁一般硬的机械的经济规律支配着，人只是受 支配的客体，但实际上却是一种伦理世界的表现形态”①资本主义经济离不开一 定伦理价值体系的支撑比如说等价交换、诚实信用以及人的主体地位平等等观 念，当然有些观念并不是资本主义经济所特有的，像诚实信用这种基本的做人道 德原则，离开了它，资本主义经济也是无法维持的。

但是像这些伦理规范要么是 这种商品经济所特有的，要么它们只有在这种经济形态中才能发挥其重要意义 所以说资本主义经济的非伦理性可以理解为反近代之前的社会的伦理，而不是没 有伦理，这大概就如作者所说的“在那非伦理的地方有一种特有的伦理”②吧资本主义经济离不开一定伦理的支撑，同时它也离不开法的服务近代法在 随着近代国家的确立和个人主体人格的确立而成为独立的存在形态之后，并没有 依靠它背后的国家强力对经济到处干涉，“国家对经济只是消极地参与，国家法 不是从外部来形成经济伦理或加置伦理要求的”③近代法通过确认和维护个体 的各种价值诉求来保障资本主义经济的有序运行在此意义上看，近代法是为资 本主义经济服务的，经济是目的，法不过是手段而已因此近代法要为资本主义 经济服务就不得不体现出资本主义经济的伦理要求近代法的出现是作为一个客 观的裁判基准，这使得个人的利益要求和保障不再只是依靠实力或者说较原始的 暴力来实现当债权者的利益受损时，债权者不需要私力救济就能确保债权的效 力，而是通过国家的强制执行来担保物权法确立的公示公信原则，也是为了保 障交易的安全和稳定法律面前人人平等的原则。