天星2015司法考试——中国涉外民事关系法律适用法.doc

你的未来，我来导航天星2015司法考试——中国涉外民事关系法律适用法考点二十六：一般原则法定为主、最密切联系为辅《涉外民事关系法律适用法》第2条：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定特别法优于一般法）本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事（天星司考）关系有最密切联系的法律意思自治原则《涉外民事关系法律适用法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律★★★《涉外民事关系法律适用法》司法解释（一）第6~9条：（1）只有法律允许当事人意思自治的，当事人的选择法律才有效，且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制；（2）当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的，视为已达成意思自治；（3）国际条约（包括尚未对中国生效的）可以成为当事人意思自治的对象，但不得损害中国的社会公共利益，且不违反我国法律的强制性规定其他规定★★★《涉外民事关系法律适用法》司法解释（一）第2~5条1.原则上无溯及力，但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定，可参照适用《法律适用法》；2.中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力，但知识产权领域的国际条约例外；3.中国法律或中国参加的（天星司考）国际条约无规定的，可以适用国际惯例。

例题】在涉外民事关系中，依《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于当事人意思自治原则，下列表述中正确的是？（2013/1/98）A．当事人选择的法律应与所争议的民事关系有实际联系B．当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律C．在一审法庭辩论终结前，当事人有权协议选择或变更选择适用的法律D．各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择【例题】张某居住在深圳，2008年3月被深圳某公司劳务派遣到马来西亚工作，2010年6月回深圳，转而受雇于香港某公司，其间每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳与家人团聚2012年1月，张某离职到北京治病，2013年6月回深圳，现（天星司考）居该地依《涉外民事关系法律适用法》（不考虑该法生效日期的因素）和司法解释，关于张某经常居所地的认定，下列哪一表述是正确的？（2013/1/37）A．2010年5月，在马来西亚B．2011年12月，在香港C．2013年4月，在北京D．2008年3月至今，一直在深圳【例题】根据我国有关法律规定，关于涉外民事关系的法律适用，下列哪些领域采用当事人意思自治原则？（2011/77）A.合同B.侵权C.不动产物权D.诉讼离婚考点二十七：权利能力和行为能力的法律适用类别法律适用自然人民事权利能力《涉外民事关系法律适用法》第11条：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

民事行为能力《涉外民事关系法律适用法》第12条： 自然人的民事行为能力，适用（天星司考）经常居所地法律 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外宣告失踪或者宣告死亡《涉外民事关系法律适用法》第13条：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律人格权《涉外民事关系法律适用法》第15条：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律法人外国法人民事权利能力、民事行为能力等《涉外民事关系法律适用法》第14条：法人及其分支机构的民事权利能力、（天星司考）民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律法人的经常居所地，为其主营业地例题】甲国A公司和乙国B公司共同出资组建了C公司，C公司注册地和主营业地均在乙国，同时在甲国、乙国和中国设有分支机构，现涉及中国某项业务诉诸中国某法院根据我国相关法律规定，该公司的民事行为能力应当适用哪国法律？（2011/36）A.甲国法B.乙国法C.中国法D.乙国法或者中国法【例题】甲国公民琼斯的经常居住地在乙国，其在中国居留期间，因合同纠纷在中国法院参与民事诉讼。

关于琼斯的民事能力的法律适用，下列哪一选项是正确的?（2012/35）A.民事权利能力适用甲国法B.民事权利能力适用中国法C.民事行为能力应重叠适用甲国法和中国法D.依照乙国法琼斯为无民事行为能力，依照中国法为有民事行为能力的，其民事行为能力适用中国法考点二十八：代理、信托、时效和仲裁协议的法律适用类别涉外民事行为能力的法律适用代理《涉外民事关系法律适用法》第16条：代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律当事人可以协议选择委托代理适用的法律信托《涉外民事关系法律适用法》第17条：当事人可以协议选择信托适用的法律当事人没有选择的，（天星司考）适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律时效《涉外民事关系法律适用法》第7条：诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律《民意》195条：涉外民事关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定仲裁协议《涉外民事关系法律适用法》第18条：当事人意思自治优先，无协议的，适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律考点二十九：物权的法律适用1．不动产物权（1）《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

（2）《涉外民事关系法律适用法》第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律3）《民通意见》第186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律2．动产物权《涉外民事关系法律适用法》第37条：当事人可以协议选择动产物权适用的法律当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律　　第38条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律当事人没有选择的，适用运输目的地法律3．船舶物权（1）船舶所有权：《海商法》第270条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律2）船舶抵押权：《海商法》第271条 船舶抵押权适用船旗国法律船舶在光船（天星司考）租赁以前或光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律3）船舶优先权：《海商法》第272条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律4．民用航空器物权（1）航空器所有权：《民用航空法》第185条 民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律2）航空器抵押权：《民用航空法》第186条 民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。

3）航空器优先权：《民用航空法》第187条 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律5．权利质权、有价证券（1）《涉外民事关系法律适用法》第40条：权利质权，适用质权设立地法律第39条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律注意】《海商法》第22条 下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求例题】A公司和B公司于2011年5月20日签订合同，由A公司将一批平板电脑售卖给B公司A公司和B公司营业地分别位于甲国和乙国，两国均为《联合国国际货物销售合同公约》（天星司考）缔约国合同项下的货物由丙国C公司的“潇湘”号商船承运，装运港是甲国某港口，目的港是乙国某港口在运输途中，B公司与中国D公司就货物转卖达成协议B公司与D公司就运输途中平板电脑的所有权产生了争议，D公司将争议诉诸中国某法院。

根据我国有关法律适用的规定，关于平板电脑所有权的法律适用，下列选项正确的是：（2011/98）A.当事人有约定的，可以适用当事人选择的法律，也可以适用乙国法B.当事人有约定的，应当适用当事人选择的法律C.当事人没有约定的，应当适用甲国法D.当事人没有约定的，应当适用乙国法考点三十：涉外债权的法律适用（一）涉外合同的法律适用1.意思自治原则原则涉外合同之法律适用★★★★★1.意思自治原则《民法通则》第145条第1款 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用（天星司考）的法律，法律另有规定的除外《涉外民事关系法律适用法》第四十一条：当事人可以协议选择合同适用的法律……意思自治原则之例外：（1）《合同法》第126条第2款 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律以下为07司法解释之规定：（2）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（3）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（4）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（6）外国自然人（天星司考）、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（7）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

该条扩大了必须强制适用中国法律的范围：扩大至在中国境内履行的三资企业股权或资产转让合同以及外资并购中资企业的合同★注意：外资承包外商独资企业不强制适用中国法，而并购只要涉及外资，必须强制适用中国法.2.最密切联系原则原则涉外合同之法律适用★★★★★2.最密切联系原则《涉外民事关系法律适用法》第四十一条：……当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律《规定》第五条“与合同有最密切联系的国家或者地区的法律”：（一）买卖合同，适（天星司考）用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法三）成套设备供应合同，适用设备安装地法四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法五）动产租赁合同，适用出租人住所地法六）动产质押合同，适用质权人住所地法七）借款合同，适用贷款人住所地法八）保险合同，适用保险人住所地法九）融资租赁合同，适用承租人住所地法十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法十二）保证合同，适用保证人住所地法十三）委托合同，适用受托人住所地法十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法十六）行纪合同，适用行纪人住所地法十七）居间合同，适用居间人住所地法如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用。