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我国动产浮动抵押制度论纲［ 发表时间：2023-12-23 ］山东达洋律师事务所 孙瑞玺〔此论文获 2023 山东律师论民事类一等奖〕内容提要：动产浮动抵押作为一种型的抵押担保制度，已为英美法和大陆法的许 多国家的立法所规定我国《物权法》顺应世界潮流，规定了动产浮动抵押制度，且具有自己的特色殊值确定！但是，现行的动产浮动抵押登记制度却使这种制度形同虚设，当引起学界和实务界的留意作为一种型的抵押担保，其与其他担保竞存时的顺位问题是这种制 度适用中尤其应当留意的问题关键词：动产浮动抵押；特色；登记制度；竞存；适用一、浮动抵押的意义及法律特征浮动抵押或称浮动担保，是指企业以其现在的和将来的全部或局部财产包括不动 产、动产、财产性权利和学问产权为标的设定抵押的一种型担保制度 因从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物始终处于“浮动不定”的状态，所以称为浮动抵押浮动抵押系英国衡平法院在司法实践进展起来的制度，为英国衡平法的制造 据学者考证，就英美法系国家浮动抵押立法模式，具代表性的有英格兰模式、美国模式和苏格兰模式三种浮动抵押具有以下几个方面的特征：①抵押物的集合性浮动抵押的标的物为企业的全部或 局部财产的集合物，也就是以企业现有的和将来的全部或局部财产作为抵押的标的物。

②抵 押标的物“不特定”设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进展公示，也无须制作财产名目 清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮动抵押合同中明示将“现在全部的和将来所 有的全部或局部财产”设定抵押的意旨，并在企业法人登记机关进展登记即可，始终到抵押 权执行之时，抵押标的物始终处于“不特定”状态③由抵押物的“不特定”性所打算企业于正常经营活动中对设定抵押的财产仍有自由处分权抵押财产一旦脱离企业全部，抵押权 也将不复存在，第三人可取得全部权，而进入抵押集合体的财产则自动处于抵押权把握之下④性质的转化性浮动抵押终为保护债权而创设的制度，在财产始终流淌不止、变动不居、无从确定，则债权人利益不免沦为空谈唯一的解决途径是在特定情形发生之时，浮动抵押 转化为固定抵押，此即浮动抵押性质的转化性浮动抵押在抵押人破产、违约或双方商定的 特定条件成就时转化为固定抵押这种转化现实的表现为财产的特定化，抵押权人可用任命 治理人等方式处置浮动抵押性质的转化性在浮动抵押与固定抵押之间架设了桥梁，为浮动 抵押运行的根本保证浮动抵押作为一种型担保制度，之所以称其为“”，只有与“旧”，即传统的担保制度比较中才能表达出来传统的不动产抵押、动产抵押和财产性权利 抵押标的物必需是特定的、现有的不动产、动产和财产性权利，对于将来可取得的不动产、动产和财产性权 利不得为抵押的标的物。

学问产权中的财产权作为权利质押的标的也应当是设立质押时现有的、特定的、可转让的、受法律保护的注册商标专用权、专利权和著作权中的财产权，对于将来可能取得的商标专用权、专利权和著作权中的财产权不能成为权利质押的标的 浮动抵押则是以标的物不特定性，即不特定于个别的不动产、动产、财产性权利和学问产权中 的财产权之上，而是及于企业的全部或局部不动产、动产、财产性权利和学问产权之上其标的物范围不仅限于现有的全部或局部财产，而且及于将来的全部或局部财产由此，浮动抵押与上述传统的一般抵押，即以在个别财产上设定的抵押的区分可谓明白这样将企业全部或局部财产作为一个整体而设定浮动抵押，可以避开以单独财产逐一设定担保的烦累，大 大节约了时间和精力 且将企业财产合为一体，将充分发挥企业财产的担保价值，以便获得数额较大的融资浮动抵押与同属财团抵押的固定抵押相比也有其自身的优势所谓财团抵押，又称为企业财产集合抵押，是指以企业财产集合体为标的而成立的抵押担保广义上的财团抵押包括浮动抵押和固定财团抵押 所谓固定财团抵押，是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保抵押担保不以物的直接利用为目的，而以支配担保物的交换价值为内容。

企业财产结合体，是以特定目的而结合的企业财产和财产权利的总称，可以是企业全部财产的结合，也可以是企业局部财产的结合固定财团抵押与浮动抵押相比，有三项根本特征：①列入抵押财团范围的财产限于 企业现有的财产，随着企业经营变化的流淌资产〔或者说将来财产〕，不属于抵押财团的范围；②财团抵押的设定，须将作为抵押标的物的财团作成名目，并在登记机关进展登记在 设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变化如设备更等，必需相应地变更、修改“财 产名目清单”，并到登记机构重进展登记， 使抵押标的物范围特定化；③财团抵押一经设立，企业对其财产的处分即受到严格限制也就是说，企业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分别浮动抵押制度，正好可以抑制固定财团抵押制度的上述缺点设定浮动抵押，无须 制作财产名目清单，也不必就各项财产进展公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企 业法人登记机关进展登记即可其手续格外简便设立浮动抵押之后，企业取得的财产， 将自动成为浮动抵押的标的物设立浮动抵押之后，企业对财产的处分权不受限制，企业仍 可自由转让财产或者设定抵押且浮动抵押的标的物，包括企业全部或局部有形财产、无形 财产和债权，显著增加了企业的担保功能。

浮动抵押与固定财团抵押是各有利弊的抵押制度大体而言，从保护企业自由兴盛 上看，浮动抵押较固定财团抵押为优；如从保护担保权人的立场上看，则固定财团抵押较浮 动抵押为好具体说来，设定浮动抵押后，企业仍可对企业财产为自由处分，企业的生产经营活动不因此而受影响但另一方面，假设企业因经营不善而致财产大量削减时，便会对抵 押权人的债权的实现产生不利影响在固定财团抵押，企业因不得对作成财团名目的财产为 任意处分，故对企业经营活动势必产生不利影响但因抵押财产固定，因而有利于抵押权人 债权的清偿另就操作而言，浮动抵押简便易行，而固定财团抵押则较为繁琐正由于浮动抵押本身所固有的局限性，所以，即使在英美法系国家的理论上也存在 争议比方，有学者认为，浮动抵押被认为是“担忧全的担保形式”，“直至结晶” 前，抵押承受了财产暴露于日常经营所带来的全部危急中”针对浮动抵押制度设计对第三人利益 不无危害，第三人与设立抵押的企业之间正常的债务关系与经济秩序将因浮动抵押的实行而 遭破坏的状况，有学者认为，“在企业破产之际，〔享有浮动抵押权的〕银行与法律赐予强制性权利的债权人〔如税务官〕将对公司全部财产提出要求，不给一般商人留下任何东西。

很多学者评论这是不公正的 甚至法官在一判决书中对此种状况也认为：“我倾向于认为这种状况至少是可争论的 大陆法系德国有些学者对此也持否认态度，比方，德国法兰克福大学教授Mansfeld Wolf 在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度打量中国物权法草案”的演讲中对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批判态度，他认为，浮动担 保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位，一个债权人能够排解其他的 债权人对债务人的财产进展干预这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而 且简洁造成过度担保比方，有一项十万元的债务，但是所供给担保的财产价值可能超过一 百万，这在实质上损害了物的利用效率另外，浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突但是，浮动抵押存在固有缺陷的同时，其本身具有的优势也是固定财团抵押所不具 备的正由于如此，一些大陆法系国家借鉴英国浮动抵押制度，对传统的商法、公司法、民法进展修改，增补了浮动抵押制度，如芬兰、挪威、瑞典，俄罗斯 1992 年质押法和 1994 年修改的民法典也吸取了英国的浮动抵押制度； 同时，在美国、加拿大也存在大陆法系所谓的财团抵押，但是这种抵押形式不是由法律明确规定，而是当事人通过统一抵押权益这一 形式来设定的。

只不过美国、加拿大的财团抵押不适用于不动产而已 属大陆法系的日本， 1950 年曾仿效德国铁路财团抵押而颁行多种财团抵押法律时至50 年月末期，为适应经济进展及融通资金的需要，又以英国浮动担保制度为蓝本而制定企业担保法这样，为担保债 权的实现，日本现已较好地建立了固定财团抵押与浮动抵押两种抵押制度 由此可见，两大法系对对方的法律制度已经相互借鉴和吸取，取其所长、补其所短，共同发挥两种制度的 担保功能二、我国动产浮动抵押制度的特色我国物权法立法过程中，对于是否应规定动产浮动抵押，以及其他具体问题存有争议， 但自三次审议稿规定动产浮动抵押以来，又经受了四次审议，动产浮动抵押的地位始终结实，并最终为《物权法》所承受，成为法律制度《物权法》第 181 条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债 务或者发生当事人商定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿对于本条的性质，绝大多数著作包括立法机关编写的著作，将本条理解和解释为动产浮动抵押梁慧星教授则认为本条属于特别动产集合抵押，既不是兴盛国家浮动抵押制度之移植，也不同于《物权法》第 180 条第 2 款规定的企业财产集合抵押制度。

笔者以为， 本条规定仍属于浮动抵押，理由是本条规定符合本文浮动抵押的特征具体分析略基于浮动抵押理论已为立法界和理论界普遍承受，确无再创概念的必要但不行否认的是，本条规定的浮动抵押制度确有自己的特色择其要者主要包括：1. 浮动抵押的标的物仅限于动产，且仅限于动产中的生产设备、原材料、半成品、产品这种规定不同于日本法上规定的总资产〔《日本企业担保法》第 1 条第 1 款〕，英国浮动抵押的标的包括动产，也包括不动产，也不同于美国、加拿大规定的浮动抵押的标的包括 有形的和无形的可转让的有价值的财产因此，我国的浮动抵押应当是动产浮动抵押2. 设定主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者这种规定既不同于日本只有股份有权设定浮动抵押，英国、北欧国家只有公司才可以设定浮动抵押，也不同 于美国、加拿大对设定主体未加限制的做法3. 动产抵押所担保的债权没有限制这样规定不同于日本担保的债权仅限于公司发行的公司债英格兰、威尔士浮动抵押主要担保公司信托发行债券，尽管不是唯一适用领域4. 动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人这样规定不同于日本法规定的“企业担保权的得丧及变更，非于本公司所在地股份公司登记簿进展登记，不生其效力”〔《日本企业担保法》第 4 条第 1 款〕，也不同于美国、加拿大规定的统一抵押权益经登记生效。

5. 动产浮动抵押权采一般特定抵押权的实现方式，未规定动产浮动抵押权的实现方式这种规定既不同于日本法特地规定企业担保权实行的程序和方式， 也不同于英国和美国规定的，抵押权人享有浮动抵押合同商定的全部救济手段，包括占有公司财产、出售担 保财产、通过任命代管人治理公司业务等除此之外，我国动产浮动抵押制度与英美法系的浮动抵押制度大致一样三、我国动产浮动抵押登记制度的问题与对策《物权法》第 189 条第 1 款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住宅地的工商行政治理部门办理登记抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人本条在规定“抵押权自抵押合同生效时设立”的同时，又规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，也就是说，浮动抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同生效时设立， 合同生效后，即使当事人没有办理登记，债务人不履行债务时，抵押权人照旧可以就实现抵 押权时的价款优先受偿但是，办理与不办理抵押物登记的法律后果是不同的，假设未办理 抵押物登记，浮动抵押的财产被再次设定抵押权的，后位的已经登记的抵押权人，只要不知 道也不应当知道该财产已被抵押的事实。