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民法二：债 法2012-2013第一学期课程基本结构•债法总论–债的概念、发生、类型–债的效力–债的担保与保全–债的移转–债的消灭•债法分论之一：合同之债–合同总论–合同分论（各种合同）•债法分论之二：侵权行为之债–一般原理（一般侵权）–特殊侵权•债法分论之三：无因管理之债与不当得利之债中国政法大学刘家安民法二债法第一编 债法总论参考书目•江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版•张广兴主编：《债法》，社会科学文献出版社2009年版 •刘家安等：《债法：一般原理与合同》（法硕统编教材），高等教育出版社2012年版•王泽鉴：《债法原理（一）：基本理论、债之发生》，中国政法大学出版社2001年版 •史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版 •迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年版 中国政法大学刘家安民法二债法第一章 导论【本章要点】【本章要点】•“债”是一个抽象的法律术语，指的是特定人间可以请求为特定行为的法律关系对整个债法的学习，需要建立在对“债”之概念和特性准确理解的基础之上本章旨在介绍债的基本法律意义，突出强调“债”之概念是一种抽象思维的产物。

在阐释债的概念时，本章还将探讨债权、债务的基本属性，主要围绕着债权的相对性等特性，比较其与物权这种绝对权的差异•本章还将从债的发生角度讲解债的各种具体表现形态，并进而论证在法律技术上建构“债”这个抽象概念的必要性此外，本章还将对债法的法律渊源以及债法的特点做出简介中国政法大学刘家安民法二债法第一节 债的意义一、债的概念与特征一、债的概念与特征（一）债的概念•《民法通则第84条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”•债：特定人间可以请求为特定行为的法律关系 中国政法大学刘家安民法二债法概念分析•““债债””是民法上的一个专业术语，具有特是民法上的一个专业术语，具有特定内涵定内涵•在汉语中，在汉语中，““债债””通常指所欠的钱财（通常指所欠的钱财（““欠债还钱欠债还钱””、、““债台高筑债台高筑””））•源自罗马法源自罗马法 Obligatio，并为近现代大陆法系国家所继受–大陆法系（民法法系）特有的法律范畴，英美大陆法系（民法法系）特有的法律范畴，英美法无对应概念法无对应概念中国政法大学刘家安民法二债法罗马法文献关于“债”的几段记载•债即法锁，它使我们必须依据我们城邦的法律履行某种给付义务 （法学阶梯 3,13,pr）•债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事（D.44,7,3,pr，保罗）•债或者产生于契约，或者产生于准契约，或者产生于私犯，或者产生于准私犯（法学阶梯 3,13,2） 中国政法大学刘家安民法二债法（二）债的特征•债为特定人之间的法律关系（结合关系）–主体特定：债权人、债务人•债为特定人得请求特定人为特定行为的法律关系 –客体：给付（行为：作为、不作为）•内容：债权与债务 中国政法大学刘家安民法二债法二、债权（一）债权是财产权•给付具有财产价值或可给予经济评价•债权在财产法上的优越地位（从归属到利用）（二）债权是请求权•债权的实现须依赖于债务人履行债务的行为 •债权的效力主要就表现在可以请求债务人实施特定行为以满足债权 中国政法大学刘家安民法二债法•债权的非支配性–债权非为对债务人的支配 –债权非为对债务人行为的支配 –债权非为对债的关系所涉及之标的物的支配 •“债权”与“请求权”的关系–债权的效力主要表现为请求权–请求权不限于债权：物权请求权等–债权的效力也不限于请求，还包括抗辩、形成、处分等中国政法大学刘家安民法二债法（三）债权是对人权，具有相对性 •原则上，债权人仅能向特定债务人请求给付，而不能向第三人提出权利主张或以其债权对抗第三人 •债权具有相对性（物权具有绝对性）–债权相对性的突破（例外）•如租赁权的物权化：买卖不破租赁•物权法第20条规定的预告登记制度中国政法大学刘家安民法二债法（四）债权具有非排他性 •多个债权即便以同一给付为标的，它们之间也不会发生权利上的冲突 •以“一物多卖”为例–《合同法解释（二）》”）第15条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”•与物权的排他性相比较 中国政法大学刘家安民法二债法（五）债权的平等性•多个债权，无论其成立时间先后，均具有同等的效力 –债务人以其所有的财产（责任财产）作为承担一切债务清偿责任的基础，在债务清偿方面，并不存在“时间在先，效力优先”的规则 –如果多个债权人的债权指向债务人的同一个给付，则多个债权人处于平等的地位，成立在先的债权并不享有优先得到给付的效力 中国政法大学刘家安民法二债法（六）债权类型的任意性•发生原因的多样性–合同、侵权、无因管理、不当得利等只是“典型”之债的发生原因–《合同法》规定的具体合同类型与《物权法》规定的具体物权类型中国政法大学刘家安民法二债法三、债务（一）债务的意义•债务：特定人（债务人）对他特定人（债权人）为特定行为的义务–是法律所课以的必须作为或不作为的拘束 •债务的内容包括积极的作为与消极的不作为 –债务以不作为义务表现时，原则上此种债务仅因当事人间的约定而发生 中国政法大学刘家安民法二债法（二）债务与责任•“责任”一词在我国民法上的多重含义–民通63条：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任 ——承受法律效果–由于合同债务不履行或一般保护义务的违反所产生的损害赔偿义务 ：违约责任、侵权责任–法律上强制实现义务的手段：不履行债务的后果•古代法上的“对人执行”（责任）中国政法大学刘家安民法二债法–考察“债”的概念在法律史上的流变，可以发现，在孕育“债”这一术语的古代罗马法上，由于普遍存在对人身的强制执行，伦理上“当为”的“债务”观念与债务人之人身直接暴露在债权人的强制之下的“责任”观念可谓泾渭分明–正是因为后世法律经历了对人执行向财产执行的转化，“债”与“责任”之间的界限才开始变得模糊不清中国政法大学刘家安民法二债法•债务人一旦承担债务，即应以其全部财产作为其债务的总担保（对物执行）•责任是实现债务的担保，常与债务相伴随 –有债务而无责任 （自然之债）–有责任而无债务 （物上保证人之责任）•有限责任、无限责任–无限责任：债务人对于其所负的债务应以其所有的全部财产担保其可获得清偿 •无限责任是原则–有限责任，则指仅以一定的财产或最高至一定数额为限，对于特定债务的履行负责 •有限责任是例外（股东、有限合伙人之责任；继承人清偿债务之责任；物上保证人之责任）中国政法大学刘家安民法二债法第二节 债的发生一、从债的发生角度看债的概念（归纳法）1. 甲将笔记本电脑出卖给乙，乙应支付价款1万元——买卖合同2. 乙患病昏迷，甲将其送医，支付交通费、医疗费1万元，乙应偿付——无因管理3. 甲误认为欠乙1万元，并因此向后者“清偿”，乙应返还 ——不当得利4. 乙驾车伤人，致甲受伤，花费医疗费1万元 ——侵权行为中国政法大学刘家安民法二债法分析•上述各法律关系的事实构成、社会功能与价值判断不同–合同：合意基础，实践私法自治，信赖及期待的保护–无因管理：缺乏合意，平衡奖励互助与不得干预他人事务两项原则–不当得利：调整欠缺法律依据的财产变动–侵权行为弥补因故意或过失造成的损害，以过失责任原则兼顾加害人活动自由及被害人保护的需要问题：以上四种债的发生原因相互间差异非常大，为什么要将它们归结在一个“债”的概念之下？ 中国政法大学刘家安民法二债法债法体系化的基础•构成债的关系的内在统一性的基础：其法法律效果在形式上的相同律效果在形式上的相同–当事人一方可以向他方当事人请求为特定行为。

–债为特定当事人间具有相对性的权利义务关系中国政法大学刘家安民法二债法问题：我们需不需要一个抽象的“债”的概念？民法典的基本结构问题（债法“总则”的取舍）中国政法大学刘家安民法二债法二、合同（契约）•当事人设立、变更、终止民事权利义务的双方法律行为–合同由两个意思表示构成，而且此两个意思表示必须形成合致（意思表示一致）•合同有广狭两义–广义的合同：除指产生债权效果的合同外，还包括产生物权、身份等方面法律效果的合同 –狭义合同：仅指产生债权债务关系的合同 •合同之债属于典型的意定之债–契约自由 中国政法大学刘家安民法二债法单方允诺是否为我国法律上债的发生原因？•因债务人单方允诺对他人负担债务而导致债的发生，属于意定之债•意思自治的精神尤其体现在以下方面：未经其同意，不得将法定义务以外的义务强加于他人•对因他人的单方允诺而取得债权的当事人而言，在特定情形下，其意志是否介入并不重要，毕竟他不因此而负担任何义务• 我国现行法未予确认–悬赏广告被作为双方法律行为（合同）对待•《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。

但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外中国政法大学刘家安民法二债法三、无因管理•没有约定或法定的义务而为他人管理事务，从而依法律规定在管理人与被管理人之间所产生的债权债务关系–《民法通则》第93条：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿还由此而支付的必要费用” •制度价值–在奖励互助与保障私生活的自主性之间寻求平衡 中国政法大学刘家安民法二债法四、不当得利•欠缺法律上的原因，一方得利，而导致另一方受损，从而在得利人与受损人之间产生的以利益返还为内容的债权债务关系 –《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人” •制度价值–在私法主体之间发生利益的变动，必须基于正当的原因（如买受人基于有效的买卖合同以支付价金为对价取得标的物所有权） –如果实际发生的财产变动缺乏正当原因的支持，那么，面对受损人的损失，得利人的所得就失去了正当的基础 –不当得利之债的制度功能在于矫正缺乏合理基础的财产变动 中国政法大学刘家安民法二债法五、侵权行为 •因可归责于行为人的原因，导致他人权利或法益受损的，行为人对受害人应负损害赔偿之责，此种损害赔偿之债即为侵权行为之债 •侵权行为之债不仅注重对受害人损害的填补，而且还要兼顾行为人行为的自由 –对“过错”的要求•“侵权行为之债”抑或是“侵权责任”？中国政法大学刘家安民法二债法六、缔约过失 •因缔约接触，在缔约当事人间即应产生基于诚信原则的注意与保护义务–如，应及时将与缔约有关情形通知对方，采取必要措施保护对方的人身安全等 –这种义务在学理上被称为“前合同义务” •缔约过失责任以违反前合同义务为其法定构成要件•缔约过失责任首先是在判例和学说的基础上发展起来•我国《合同法》第42、43条 中国政法大学刘家安民法二债法七、其他法定原因•试图在法律上穷尽列举债的发生原因是困难的•除上述各种典型而且往往是要件化了的债的类型外，还存在大量基于法律的特别规定而产生债之关系的情形 •这些规定产生债之效果的法律规范并不限于债法，民法总则、物权、亲属等部分都可能有此类法律规范存在•规定产生债之效果的规范甚至可以是公法性规范，例如，基于税法，税收征管部门对纳税人产生税收债权•“债法总则”的必要性 中国政法大学刘家安民法二债法第三节 债法 一、债法的意义一、债法的意义•债法，有形式上债法与形式意义上债法的区分–形式意义：指关于债权债务关系的专门立法或民法典中的“债编” •我国目前不存在形式意义上的债法 –实质意义：指以债之关系为规范对象的所有法律规范的总称 •《民法通则》，尤其是其中的“债权”与“民事责任”章节；•《合同法》、《侵权责任法》、《担保法》、《保险法》、《票据法》等单行立法•行政法规中包含的债法规范•具有实际法律效力的最高人民法院的司法解释，如关于民法通则、合同法、担保法等的司法解释•习惯法 中国政法大学刘家安民法二债法二、债法的特点（一）债法是财产法•债之关系，无论其发生原因为何，均在当事人间制造了一种指向将来之财产变动的紧张关系•这一紧张关系的消除正需借助债务的履行：随着债务的履行，债之关系归于消灭，同时其所负担的财产变动功能也随之实现•债法所规范调整的正是这一动态的财产关系 中国政法大学刘家安民法二债法（二）债法是任意法•债的效力仅局限于特定当事人之间，其对他人利益及公共利益的影响相当有限 •债法对于债的发生及其内容采自由主义，承认契约自由的原则，允许当事人通过契约任意设置债的类型与内容•债法，尤其是关于合同之债的法律规范，是典型的任意性规范，其意义在于对当事人的意思加以解释与补充 中国政法大学刘家安民法二债法（三）债法具有一定的国际化趋向•债法调整动态的交易关系，而自古以来交易关系就不限于在一国之内进行•随着现代经济一体化程度的不断加强，人们对债法（尤其是其中的合同法）的国际化、一体化的要求也与日俱增–1980年《联合国国际货物销售合同公约》 –《欧洲合同法通则》中国政法大学刘家安民法二债法三、债法的体系构成•应坚持总、分结构，设置债法总则•无论是合同之债，侵权行为之债，还是无因管理之债等典型或非典型的债之关系，它们在债务的履行规则、债的担保与保全、债的移转、债的消灭等许多方面都适用相同的规则•如果舍弃“提取公因式”的总则技术不用，那么只能有两种解决方案–就所有债的类型分别就上述问题做出规定 –只选择一种典型的债之类型就上述问题做出规定，为避免法律漏洞，法官就只能运用类推适用等法律续造的方法解决问题 中国政法大学刘家安民法二债法第二章 债的类型中国政法大学刘家安民法二债法第一节 债的分类一、依债的发生原因分类（一）意定之债•因法律行为而生之债（二）法定之债•因法律行为以外之原因（基于法律之规定而生）之债中国政法大学刘家安民法二债法二、依债之标的分类•所谓给付标的，即债权债务关系指向的具体对象及内容，如债务关系指向一笔金钱的支付或一动产的交付等（一）实物之债•以有体物（实物）为给付标的（严格说，以有体物（实物）为给付标的（严格说，系以有体物之交付作为给付标的）系以有体物之交付作为给付标的）•根据债之成立时，给付标的是否特定可以根据债之成立时，给付标的是否特定可以进一步区分为特定物之债与种类物之债进一步区分为特定物之债与种类物之债中国政法大学刘家安民法二债法1．特定物之债．特定物之债•以特定物（具有个性，区别于他物）为给付标的•法律意义–标的物在债成立时即已确定，具有不可替代性–债务人只有履行该特定的给付才能构成债务的清偿 –特定物毁损、灭失的，债之关系陷于“给付不能”中国政法大学刘家安民法二债法2．种类物之债．种类物之债•依种类而对给付标的加以确定的债之关系，如交付烟台苹果10吨；阳澄湖大闸蟹100公斤；100个Iphone4•法律意义–种类物品质的确定问题（种类之债的特定化）：依法律行为的性质（如消费借贷的借贷人应返还相同品质的物）；依当事人的意思，无须为明示，习惯亦可；德国和台湾地区民法上的“中等品质”；–灭失的情形与种类物有很大差异，一般不会造成履行不能（“种类物不灭”），即使对准备用于交付的物的灭失无过失，亦不免除交付同种类物的的义务中国政法大学刘家安民法二债法（二）货币之债（金钱之债）（二）货币之债（金钱之债）•该类型之债的特殊性源于货币的一般等价物的属性•特殊效力–在金钱之上，很难成立物上请求权，金钱的交付通常立刻发生所有权移转的效果——请求金钱给付的，其请求权均为债权请求权–仅可能发生给付迟延，不发生履行不能问题–其它类型的债均有可能转化为货币之债（损害赔偿） 中国政法大学刘家安民法二债法（三）劳务之债（三）劳务之债•以债务人提供一定劳务为标的的债•有些劳务有物化的结果（承揽），有些没有物化结果•法律意义：–第三人清偿的限制（亲为义务）–强制执行的不能•如劳务之债不履行，通常须转化为金钱损害赔偿中国政法大学刘家安民法二债法三、依债的标的可否选择（一）简单之债•标的自始确定在一宗单一的给付之上，不存在选择的余地（二）选择之债•指在数宗给付中，得选定其一而为给付之债的关系 例：甲收藏有A、B两古董，乙以1万元之价格求购其中一件，甲对出售哪件犹豫不决，遂与乙商订：即刻订立买卖合同，但由甲在缔约后一周内通知乙决定出售何件古董。

中国政法大学刘家安民法二债法•成立：两宗以上内容相异的给付存在–种类之物、特定之物、作为或不作为的任意组合；同一给付对象的时间、方式等不同也可以成立选择之债•选择之债的发生原因–依法律行为而发生——意定•更好地实践意思自治–因法律的直接规定而发生：如合同法第111条规定的出卖物质量不合格时买受人的权利——修理、更换、减价、退货等•体现对选择权人（债务人或债权人）利益的法律保护中国政法大学刘家安民法二债法•选择之债的特定–1.合意：当事人约定选择之债特定的方法，如以抽签决定–2.选择权的行使•选择权的性质：形成权，对相对人为意思表示，到达对方时发生效力•选择权的归属：当事人在设立选择之债时确定，无约定的归属于债务人（债法往往作对债务人有利之解释）–新近之发展中国政法大学刘家安民法二债法–3.给付不能：当可能的给付仅剩一宗时，选择之债可能发生特定化例：甲乙间订立合同，约定买卖A、B两物中的的一物假定选择权在卖方甲：（1）如果由于甲的保管不善，导致B物毁损灭失，其结果如何？（2）如果由于买方乙在查看B物时不慎导致该物灭失，则其结果应如何？——该买卖关系是否确定地就A物而成立？结论：只有在非因可归责于无选择权之当事人的事由而导致给付不能，并且给付仅余存一宗时，才发生选择之债的特定化 –特定化的效果：选择之债转化成简单之债中国政法大学刘家安民法二债法关于“任意之债”•指债权人或债务人可以用原定给付以外的另一给付来替代原定给付的债–例如，甲向乙购买新车一辆，价款20万元，双方同时约定，甲可决定是否以其手中的旧车折价5万元，以抵充价款（家电“以旧换新”） •替代权–债务人享有代替权：债权人只能要求债务人履行原定给付；债务人则可以通过履行替代给付以清偿债务–债权人享有代替权：债权人有权要求债务人履行替代给付，债权人通过意思表示行使该代替权的，则原定给付被替代给付所取代；只要债权人尚未行使该代替权，债务人都可以直接履行原定给付以消灭债之关系 •与选择之债的区别–选择之债的数宗给付处于并列待选的地位，而代用给付仅处于原定给付的附属地位–即使在变更权人做出代用给付的意思之后，如果代用给付变为不可能，那么当事人仍须为原定的给付中国政法大学刘家安民法二债法【案例 惠某与王某合伙协议纠纷案】山西省宣城市中级人民法院民事判决书(2009)宣中民一终字第624号•惠某与王某合伙经营酒厂。

后双方协议终止合伙关系，并约定，惠某应向王某返还借款等款项计30万元，双方同意以惠某生产的各种白酒折抵后王某先后数次提走各种白酒价值18万余元2009年4月1日，王某要求惠某以泾谷窖酒抵债，遭惠某拒绝惠某认为除泾谷窖酒以外，还可以以其他白酒抵债王某为此向泾县人民法院起诉，请求判令惠雪芬立即交付价值111748元的泾谷窖酒或立即支付余款111748元•泾县法院一审认为，本案属于选择之债，根据案情，选择权应归属于王某，故王某有权要求惠某交付特定种类之白酒一审法院判决惠某应交付价值9万余元的泾谷窖酒，如无该酒，则应支付等值的货币宣城中院在二审中认为，本案选择之债的选择权应属于惠某，故王某无权要求特定种类白酒的交付，遂判决撤销一审判决，驳回王某诉讼请求•分析评价中国政法大学刘家安民法二债法四、依债的给付方法分类（一）一时性之债•一次行为即可完成给付的债如买卖产生的债（二）持续性之债•给付在时间上呈持续性的债，如租赁•区分意义–债的履行不同，后者受时间的约束；–债不履行的构成存在差异；–救济手段有所不同 •前者：解除解除，具有溯及力• 后者：终止终止，效力面向将来中国政法大学刘家安民法二债法五、依债的执行力区分（一）有执行力之债（完全债权）•受法律的强制执行力保护的债的关系•通常之债均为具有执行力之债（二）自然之债（不完全之债）•虽为法律认可的债的类型，但其执行不受法律之保护•实际法律效果：可以作为财产取得的正当原因，正当原因，从而不构成不当得利不当得利•类型：如传统民法上之赌债；婚姻中介报酬中国政法大学刘家安民法二债法问题：我国现行法上是否存在自然之债？•时效期间届满之债是否为自然之债？•超过遗产实际价值部分的债务？–《继承法》第33条：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。

超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限 •婚姻法解释（三）（征求意见稿，未被采用）第2条：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持……中国政法大学刘家安民法二债法第二节 多数人之债一、概述•民法单独规范“多数人之债”的必要性和合理性–民法以债权人、债务人各为一人的情形作为债之关系的原型–但各种债的关系都可能存在一方或双方为多数人的情形–需要解决的三个层次的问题•对外效力•对内效力•对当事人之一所生事项（例如，债权人免除债务人之一的债务） ，对其他人的影响如何？中国政法大学刘家安民法二债法我国现有规范《民法通则》•第86条　债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务•第87条　债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额 中国政法大学刘家安民法二债法•多数人之债的分类及类型–按份之债、连带之债–可分之债与不可分之债•可分之债：给付可分，如甲、乙出价5000元向丙购牛，5000元之给付义务即是•不可分之债：以同一不可分给付为标的 ；甲、乙共同向丙购牛一头而对后者享有的债权•本节处理–“可分之债”与“按份之债”意义相同–“不可分之债”并不能被“连带之债”所取代–采三分法：按份之债、连带之债、不可分之债中国政法大学刘家安民法二债法二、按份之债•概念：以同一可分给付为标的，各债权人或各债务人按各自的份额分享债权或分担债务的多数人之债 –台湾地区民法称“可分之债”•给付本身应为可分的（如金钱之债）•在多数人之债中，如果给付是可分的，则原则上该多数人之债应为按份之债，只有法律另有规定或当事人另有约定时，才成立连带之债 •按份之债的份额由当事人约定或法律规定，在无约定或规定时，应以多数之债权人或债务人平均分担或分享为原则 –按份债权、按份债务中国政法大学刘家安民法二债法•按份之债的成立按份之债的成立 –须有多数之债权人或多数之债务人 –须以同一可分给付为标的 –须有分担债务或分享债权的约定或法律规定 •例，《侵权责任法》第12条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。

中国政法大学刘家安民法二债法吴某等诉厦门市某旅行社、福建省永春某旅游公司人身损害赔偿案[1]】•张某参加由被告旅行社组织的牛姆林景区二日自驾游进入景区后天色变阴，游客建议调整行程，但导游坚持带队上山后遇暴雨，在返回途中，张某被一颗折断的树砸中，医治无效死亡张某之妻、女及母亲将旅行社和景区管理者诉至法庭要求承担赔偿责任法院经审理认为，张某发生意外事故系由于两被告的过错所导致其中，景区管理者作为国家4A级景区，对于景区管理不善，且事故发生后未尽最大救助努力，而旅行社导游坚持带游客冒险进入景区也是造成意外的重要原因，二被告的侵权行为间接结合，造成了张某死亡的结果法院最终判定，景区管理方承担80%的赔偿责任，旅行社承担20%的赔偿责任 [1] 完整案例见奚晓明、王利明主编：《侵权责任法案例解读》，人民法院出版社2010年版，第128-136页中国政法大学刘家安民法二债法•性质：相当于数个独立之债的结合•效力：–对外效力：按份主张债权或承担债务–对一人发生的事项原则上对他人不发生影响–对内效力取决于当事人内部的约定中国政法大学刘家安民法二债法三、连带之债 （一）概说1．概念：以同一给付为标的，各债权人或债务人间具有连带关系的多数人之债2．连带关系：连带债权中各债权人均有权就全部的给付要求债务人履行（代其他债权人受领给付），而连带债务的各债务人均有义务履行全部给付（代负他债务人应负担的份额）3．连带债务对债权人具有担保的价值，而连带债权徒增其他债权人求偿之困难，所以存在的价值不大 中国政法大学刘家安民法二债法（二）连带债务1．连带债务的发生原因•意定（依法律行为发生）•法定：如共同侵权等2．法律效力（1）对外效力（债权人的权利）•债权人可以对债务人中的一人或数人，就给付的全部或一部分，提出请求•债务人的内部份额对债权人不具对抗力中国政法大学刘家安民法二债法（2）就债务人之一所生事项的效力例题：甲、乙二人共同侵权，毁坏丙价值2000元之物。

1）丙向甲表示“我免除你的赔偿责任”（2）丙向甲提出赔偿请求（而未向乙主张），并同意给对方10天宽限期到期后，甲未如期付款•绝对效力（总括效力）：对一人有效，对全体债务人均有效–清偿、提存、抵销、免除–债权人迟延–时效中断•《诉讼时效司法解释》（08）第17条：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力 ”中国政法大学刘家安民法二债法•相对效力：仅对一人有效，不对其他连带债务人产生影响•如：请求、给付迟延等以相对效力为原则，以绝对效力为例外中国政法大学刘家安民法二债法（3）对内效力：求偿权•债务人内部的份额性•求偿权具有类似不当得利返还请求权的性质•因自己的行为导致其他债务人免除履行义务的债务人通常对他人有求偿权–份额依约定，无约定的，均分份额–求偿的范围：超过自己应负担部分的给付额–求偿权的分担：连带债务人中之一人，不能偿还其应分担之部分的，由求偿权人与其他债务人分担中国政法大学刘家安民法二债法四、不可分之债•指同一不可分给付为标的的多数人之债–我国现有民事立法中未采用这一概念 –不可分之债有不同于连带之债的特点，不能全然归入连带之债的范畴•不可分债权–例：甲将其车辆以3万元之价格出卖给乙、丙、丁三人，三买受人的价金支付义务也属于多数人债务，由于此3万元支付义务为可分给付，因此，在当事人没有关于成立连带债务的约定时，各买受人按份额分担买价，是为按份债务；反观乙、丙、丁三人享有的债权，以请求甲交付车辆为标的，而该给付显然为不可分给付，故应成立不可分债权 –效力：各债权人仅可请求债务人向债权人全体为给付，而债务人也仅可向债权人全体为给付 •不可分债务–准用连带之债的规定中国政法大学刘家安民法二债法第三章 债的效力•债权的效力•债务的效力：给付义务群•债务不履行及其效力中国政法大学刘家安民法二债法第一节 债权的效力一、债权的请求力•债权人依其债权请求债务人履行债务的效力 二、债权的执行力•债务人不履行时，债权人可诉请法院强制执行或请求损害赔偿–不完全债权欠缺强制执行力三、债权的受领保持力•债权人有依其债权保持所受给付的效力（以赠与为例）– 债权构成法律上的原因，所受给付不构成不当得利–例如，受领超过诉讼时效期间之债务履行的效力四、债权的处分效力•抛弃、转让等中国政法大学刘家安民法二债法五、债权人受领迟延•债权人因迟延受领债务人提出的给付，而使债权效力发生的障碍。

• 迟延一般不使债权消灭，只是使其效力受损–不真正义务• 债权人迟延的构成：给付须债权人受领；债务人有给付行为；债权人未及时受领•效力–产生债务人提存的条件–在买卖合同中，标的物的风险责任转移给买受人•《合同法》第143条：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险–依法理（我国法律未规定），债权人受领迟延期间，债务人仅对故意和重大过失负责中国政法大学刘家安民法二债法第二节 债务的效力——给付义务群 一、概说一、概说•债务关系，其核心在于给付–民通84条：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务 •广义的债务关系并非一个单一的给付关系 –“广义的债务关系是一个极其复杂的架构，而这一复杂的架构主要由众多的债权或者义务（狭义的债务关系）组成这也正是人们将它称作‘架构’、‘有机组织’的原因在这里，后两个称谓除表示复杂性之外，还应当表示广义债务关系所具有的另外一个特征，即它不是静态地僵固于一个一成不变的状态之中，而是随时间变化不断地以多种形态发生变动：它在‘有机组合’这一形象化称谓中出生，并且可以成长、衰老，直至最后死亡。

——梅迪库斯：《德国债法总论》中国政法大学刘家安民法二债法•给付义务群–此部分虽属债法总则的内容，且其他债务关系的确也存在多层次义务的问题，但是，作为所谓“有机组合”的义务群主要系针对合同之债而言 –此义务群的诸多方面均以诚实信用原则为其基础，认识到这一点相当重要，因为，在我国，“附随义务”、“合同后义务”等在立法上均无直接的规范，若法院需要通过司法造法的方式承认其为合同上的责任，可依托《民法通则》第4条（“民事活动应当遵循……诚实信用的原则及《合同法》第60条第2款（“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务所确立的诚实信用原则进行 中国政法大学刘家安民法二债法二、给付义务给付义务：债权人有权要求债务人履行其所负担的给付（一）给付行为与给付效果•给付的双重含义：给付行为或给付效果例例1：甲患眼病失明，请乙医生开刀，乙虽尽医疗之能事，仍未使甲复明问：甲能否以乙“给付不能”为由拒绝支付报酬？若乙明确保证手术将确保甲复明，又如何？（委任-承揽）例例2：甲为乙修配钥匙，新钥匙竟不能开锁，问乙是否有权拒付报酬？•给付以满足债权为宗旨，故给付的内容必须与特定的债权目的相关联中国政法大学刘家安民法二债法1.给付行为•只要债务人以恰当的方式作出了给付行为，则无论债权人方面主观的目的是否得以实现，债务人都因清偿而消灭了债务 •如律师接受委托，为诉讼当事人服务2.给付效果•不仅债务人需要作出特定的给付行为，而且该给付行为还必须实现特定的给付效果。

如果给付行为未达到所要求的给付效果，则债务人之行为仍将构成债务不履行 •如承揽合同3.如何确定：（1）依债的类型； （2）依当事人的意思； （3）依交易的习惯中国政法大学刘家安民法二债法（二）主给付义务与从给付义务【导入性问题】•甲向乙购买系出名门之A马，准备参加比赛，价金100万元乙已交付该马并且已将所有权移转于甲，但血统证明书未予交付问–（1）甲可否向乙要求交付血统证明书；–（2）甲可否在乙未交付血统证明书前拒绝支付价金； –（3）甲可否以乙迟延交付血统证明书为由而要求解除合同？•甲公司向乙公司订货，约定货到付款；乙按时交货，甲向乙索要发票，乙称一时无法出具，甲遂拒绝付款乙将甲诉至法院，请求付款，如何处理？中国政法大学刘家安民法二债法•《合同法》第60条第1款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”•《合同法》第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同 ：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行…… 中国政法大学刘家安民法二债法1．主给付义务主给付义务 •是指债的关系所固有、必备，并用以决定债的关系（尤其是合同）类型的基本义务•思考：何为“买卖合同”、“租赁合同”？–《合同法》第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同” –《合同法》第212条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”–“我将该住宅3年的所有权出卖给你，而你一次性向我支付价款3万元 ”，该约定是否构成买卖合同？•【案例】李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案中国政法大学刘家安民法二债法•确立主给付义务的意义–依主给付义务确立（合同之）债的类型，并将具体案件“涵摄”到相关法律规范之下–主给付义务的不履行，可导致合同解除权的产生（不履行从给付义务原则上不引起解除权）–就《合同法》第66、67条所确立的双务合同的同时履行抗辩权与不安抗辩权而言，构成抗辩权行使基础的应为所谓“对待给付”，而主给付义务当然构成对待给付（从给付义务则未必） 中国政法大学刘家安民法二债法2．从给付义务从给付义务 •自功能方面观察，从给付义务有辅助主给付义务的作用，从而确保债权人的利益得到更大的满足 •从给付义务的发生原因–法律规定：如承运人为旅客运送行李；受任人的报告义务–基于当事人的约定：例如雇佣合同所附加的不得兼职的约定–基于诚实信用原则•从给付义务不具独立的意义，仅具辅助主给付义务的功能，其存在目的不在于决定债的关系的类型，而在于确保债权人利益能得到最大的满足。

•从给付义务可以独立以诉请求之•是否构成双务合同上的对待给付义务，应视对合同目的之达成是否必要而定中国政法大学刘家安民法二债法案例：张某诉某电气公司购销合同纠纷案广东省深圳市宝安区人民法院民事判决书（2010）深宝法民二初字第3068号 •原告诉称，其所经营的五金店与被告达成了购销合同，由原告向被告供货，被告收货后30天付款原告向被告供货后，被告以各种理由拖欠货款4万余元被告辩称，由于原告不向其开具销售发票，故其有权拒付货款法院审理后认定，原、被告之间的购销合同合法有效，双方亦无先开具发票后付货款之约定或者交易习惯，因此，支付货款为主要合同义务，开具发票为附随义务，原告不开具发票不能成为被告不履行支付货款义务的抗辩事由法院遂判决被告向原告支付货款及利息•本案被告因原告未开具发票而拒付货款，其行为实际上是在行使《合同法》第67条规定的顺序履行抗辩权本案法官将开具发票的义务称为“附随义务”，实际上是对法律术语的误用，该义务应为出卖人所负担的从给付义务至于被告能否以原告未履行从给付义务作为自己不履行付款这种主给付义务的抗辩事由这一问题，法官以不存在此种交易习惯为由，给出了否定的答案中国政法大学刘家安民法二债法（三）原给付义务与次给付义务•原给付义务：也称第一次义务，是指债的关系上原有的义务–在买卖合同中，出卖人所负有的交付标的物并移转所有权的义务，买受人所负有的价金支付义务•次给付义务：也称第二次义务，是指原给付义务在履行过程中因发生特定事由演变而成的义务–因原给付义务的不履行而发生的损害赔偿义务，例如，出卖人人因过失导致买卖标的物毁损，而对买受人负金钱赔偿义务–因当事人行使合同解除权所发生的回复原状义务 中国政法大学刘家安民法二债法•次给付义务往往被归入民事责任的范畴，在此，债务与责任的界限模糊不清。

就合同债务的不履行而言，我国《合同法》将其法律效果均归入“违约责任”的范畴例如，根据该法第111条的规定，质量不符合约定的，应当承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任实际上，修理、退货、减少价款等责任形式在合同当事人间重新确立了新的给付关系，也就是说，这些违约责任的形式同样也属于“债务”的范畴不过，这一债务所包含的给付已与先前的给付有所不同（相反，被强制实际履行的责任形式仍在原给付义务的范畴之内），从而可被称为次给付义务 中国政法大学刘家安民法二债法•使“责任”向“次给付义务”回归，其必要性仍在于法律适用方面–“次给付义务”这一概念强调这一内容更新了的给付仍然根基于原有的债务关系，从而使先前债务关系所产生的效力仍可以适用于次给付义务之上–例如，甲负有向乙交付某一特定物的债务，但乙的请求权已罹于时效，后因甲的过失导致该特定物灭失，乙请求金钱赔偿，此时，甲可基于债之关系的同一性主张时效届满的抗辩–又如，甲负有向乙交付某一特定物的债务，丙为保证人，后因甲的过失而导致该特定物灭失，乙要求金钱赔偿，此时，给付义务的内容虽然发生了变化，但丙仍须担保此金钱给付义务的履行 中国政法大学刘家安民法二债法三、附随义务（保护性义务）《合同法》第60条第2款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”•关于此类通知、协助、保密等义务的性质，学理上通常将其界定为“附随义务” 、“保护性义务”•附随义务是债务人于给付义务（包括主给付义务与从给付义务）之外所承受的行为义务 •就功能而言：一为促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足； 二为维护他方当事人人身或财产上利益（主要是后者）中国政法大学刘家安民法二债法•附随义务并非给付义务，故债权人往往无法要求债务人履行附随义务，更谈不上就附随义务独立诉请履行 （与从给付义务的区别）•附随义务的不履行，应可归入债务不履行的范畴，从而适用债务不履行的法律后果 –对于附随义务的不履行应构成债务的不完全履行，可以适用违约责任的相关规定–又由于附随义务不能诉请实际履行，故债权人可就相关损失向债务人主张基于违约的损害赔偿 中国政法大学刘家安民法二债法四、先合同义务与后合同义务 •根据诚实信用原则所产生的保护义务并不局限于合同成立且待履行这一时段–它可以存在于合同成立之前的缔约阶段，从而构成所谓“先合同义务”–它也可以在合同关系消灭后存续，从而构成所谓“后合同义务” 中国政法大学刘家安民法二债法（一）先合同义务•为缔结合同之目的，当事人可能发生接触、准备或进行具体磋商。

在合同成立之前，此类缔约接触并非不具有法律意义•根据诚实信用原则，在缔约阶段上，当事人就应对缔约对方的人身及财产尽特别的注意，从而履行说明、告知、保密及保护等具体义务•先合同义务的确立，旨在确保进行缔约接触的当事人不遭受不公正的损失对这一义务的违反，将导致一项法定的损害赔偿之债即缔约过失责任的发生 中国政法大学刘家安民法二债法规范基础•《合同法》第42条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为•第43条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任中国政法大学刘家安民法二债法（二）后合同义务•合同之债，因清偿、抵销等原因而发生消灭，同时债权人的给付利益也得到了实现但是，给付的效果要得以维持，时常需要使当事人继续负有一定的作为及不作为义务例如，合同关系终了后，对于在合同履行过程中所知晓的商业秘密，当事人仍负有保密的义务 •后合同义务也是基于诚实信用原则发展出来的法定义务 •《合同法》第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务” •对于后合同义务，债权人也可以请求履行，如住院病人在治愈出院后可请求医院出具医疗证明。

债务人违反后合同义务的，应视同为对合同义务的不履行，从而应依违约责任的有关规定负其责任 中国政法大学刘家安民法二债法五、不真正义务•对于不真正义务，相对人不能要求履行，而且该义务的违反也不产生损害赔偿问题•与给付义务、附随义务当然系债务人之义务不同，负担不真正义务者恰恰是债之关系的权利人，即债权人 •不真正义务的效力具体表现在：对该义务的违反，将导致负担该义务者的权利减损或丧失–例如，《合同法》第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”–又如，买受人的检验与通知“义务”（《合同法》158条） 中国政法大学刘家安民法二债法第三节 债务不履行及其效力一、概说•债务不履行：债务人未依债务的内容给付以满足债权的状态•德国法学称“给付障碍”•不履行债务与违约责任–我国迄今未有完整的债法总则设计，欠缺一般意义上“债务不履行”或“给付障碍”的概念–仅对契约之债设有“违约责任”，但仍有明显的缺陷•类型化之必要–给付不能–给付迟延–瑕疵给付中国政法大学刘家安民法二债法二、给付不能（一）概念•实际给付的内容不可能得到履行–债务人纵然想提供却不能提供给付–债务人即使经努力，仍然不能依债之本旨履行义务之状态 •我国《合同法》未对给付不能做出详细规定–只是在第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……中国政法大学刘家安民法二债法（二）给付不能的类型•事实不能（标的物灭失）与法律不能（买卖禁止流通物）•自始不能（债成立时即不能）与嗣后不能（成立后限于不能）•客观不能（任何人都不能为给付）与主观不能（债务人不能，但债务人以外之人却有能为给付者）•全部不能与部分不能中国政法大学刘家安民法二债法专题：关于自始客观不能的法律效果•我国民法教科书常有“合同以自始客观不能之给付为标的者，无效”的论断•此种理论源自《德国民法典》第306条有关于自始客观不能导致法律行为无效之规定，但是，该条已为2002年1月1日生效的《债法现代化法》所废止（306-309均被废止） •思考：甲在外地有住宅一套；9月25日，该住宅因失火被焚毁；9月26日，甲与乙签订合同，约定将该住宅以100万元的价格出卖给乙，该合同是否有效（买卖一个已不复存在之物）？–在出卖时，甲是否知晓该住宅已被焚毁这一因素是否影响案件处理？中国政法大学刘家安民法二债法•根据修订后德国民法典第311a条第1款，如果合同以履行自始客观不能的给付为内容的，仍为有效 请求替代给付的损害赔偿（积极利益）债权人 请求偿还无谓支出的费用（消极利益）•债务人在订约时不知此给付不能并不应对此不知负责的，不适用此规定•据此，德国新债法不再区分自始不能与嗣后不能，以及主观不能与客观不能•德国立法修正的启发中国政法大学刘家安民法二债法（三）给付不能的效力•给付不能构成履行障碍，该履行障碍并不一定使债因此而消灭（原给付义务确定消灭），而可能只是将其带入一个新阶段（次给付义务）•归责问题——过失概念有无价值？–以保管合同为例（第374条：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任）中国政法大学刘家安民法二债法•不可归责于债务人时，免除债务人的给付义务，同时不发生损害赔偿替代给付问题–例示： 非基于出卖人之过失，订立买卖合同后标的物灭失。

•出卖人无须对买方承担赔偿义务•但同时丧失对待给付（价金）请求权•可归责于债务人时–给付为全部不能，债务人负损害赔偿之责（履行利益）–部分不能的，履行剩余部分，对不能部分负损害赔偿之责；但如果部分履行对债权人无利益的，债权人可以拒绝部分履行而请求全部不履行之损害赔偿中国政法大学刘家安民法二债法三、给付迟延•我国法律（如《合同法》）对“给付迟延”的构成、效力未作具体规范•意义：对履行期已满而能给付的债务，由于可归责于债务人的事由未为给付所发生的迟延•给付迟延的构成–因在规定的给付时间内（至迟给付日）未为给付所致的迟延–经催告仍不为给付而所致的迟延–因拒绝给付所致的迟延中国政法大学刘家安民法二债法•效力–债权人可诉请强制执行–在诉请强制执行之后，仍得就迟延请求损害赔偿（例如利息损失、窝工损失等）–迟延后的履行对债权人无利益的（例如季节性产品的买卖），得拒绝受领履行，请求替代给付的损害赔偿–迟延后，即使对于不可抗力所致的履行不能，债务人亦应负责–在合同之债，给付迟延系法定合同解除权的发生原因中国政法大学刘家安民法二债法四、不完全给付•意义：债务人未完全按给付的内容所为的给付– 有给付行为，但不完全•类型–瑕疵给付：债权人未获满足（不充分状态）–加害给付：导致债权人固有利益（人身、财产）受损中国政法大学刘家安民法二债法•效力–不完全给付可补正的，债务人有补正的义务，因此而造成给付迟延的，负迟延之责；补正对于债权人无利益的，债权人得拒绝受领，而为损害赔偿的请求–不可补正的，债务人负赔偿责任，包括加害责任中国政法大学刘家安民法二债法第四章 债的担保与保全债的担保与保全•债权的实现有赖于债务人的清偿能力（财产状况）•强化和维护债权实现的手段：担保与保全–担保：•人保（保证、定金等）——扩大责任财产的范围（他人责任）•物保（担保物权）——在特定物上取得优先受偿权–保全：——债务人财产的保全•债权人代位权•债权人撤销权 中国政法大学刘家安民法二债法第一节第一节 债的担保债的担保•本节仅涉及人的担保方式，包括保证与定金•规范基础–《中华人民共和国担保法》（1995年）–《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 （2000年）中国政法大学刘家安民法二债法“债的担保”抑或是“合同担保”–《担保法》第2条：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保–《解释》第1条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效中国政法大学刘家安民法二债法一、保证（一）保证的意义•指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务时，由其代负履行责任或承担连带责任的人的担保方式 –《担保法》第6条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”–保证是人的担保方式–保证是第三人担保–保证债务具有从属性，并以主债务的不履行为发生条件•《担保法》第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任中国政法大学刘家安民法二债法（二）保证的设立•保证人–积极要求•《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人——有无法律意义？•《解释》14条：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持” –消极要求•不得担任保证人：国家机关 ；学校、幼儿园、医院等•上述禁止担任保证人之主体订立保证合同的，无效中国政法大学刘家安民法二债法长乐自来水公司与工行五四支行借款担长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案保纠纷案[1]】•和顺公司与工行五四支行签订2800万元的《流动资金借款合同》长乐自来水公司与工行五四支行签订了《最高额保证合同》，对上述债务提供连带责任保证借款到期后，和顺公司未履行本息清偿义务，四五支行诉至法院，要求自来水公司承担保证责任自来水公司辩称是公益性质的国有单位，不具备保证人的资格，担保系受政府强迫所为，担保无效，故不应承担保证责任•法院经审理认为，自来水公司领取的是企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，而非《担保法》第9条规定意义上的“以公益为目的的事业单位”，应认定其具有保证人资格，其所订立的保证合同有效。

法院据此判决，自来水公司对借款人欠付的贷款本息负连带清偿责任 [1] 最高人民法院民事判决书（2004）民二终字第262号中国政法大学刘家安民法二债法•保证合同的订立–保证属于意定的担保方式，要求当事人间就保证达成合意–保证合同当事人：（被担保之债权的）债权人与保证人（自愿充当保证人的第三人）–担保法第13条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 •《解释》22条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立 中国政法大学刘家安民法二债法（三）保证范围•保证范围由当事人约定•当事人未约定或约定不明确的，应推定保证范围及于全部债务，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（《担保法》第21条） –郭某与鹤山市穗鹤燃料有限公司债权转让合同纠纷上郭某与鹤山市穗鹤燃料有限公司债权转让合同纠纷上诉案【诉案【 广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第1253号】•无约定时，保证范围及于利息中国政法大学刘家安民法二债法（四）保证类型•《民法通则》未明确区分保证合同的类型，所有保证均为所谓“连带责任保证”•担保法区分了“一般保证”与“连带责任保证”1.一般保证•也称“补充保证 ”•《担保法》第17条第1款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证” 中国政法大学刘家安民法二债法一般保证人的“先诉抗辩权”•先诉抗辩权，也称“检索抗辩权”：一般保证中，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人享有拒绝承担保证责任的抗辩权•先诉抗辩权系对保证人的一项重要保护，该抗辩权的行使，将使保证人对主债务仅负补充责任，即在主债务人确实不能清偿的范围内承担补充清偿责任•抗辩权之行使同样需遵循诚实信用原则。

根据《担保法》第17条以及《担保法解释》第25条的规定，在发生债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难，或债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行等情形，保证人不得行使先诉抗辩权 中国政法大学刘家安民法二债法2.连带责任保证•《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”•保证人不享有先诉抗辩权 •在保证人与主债务人间所成立的并非真正意义上的“连带之债” :在保证人与主债务人间并不存在分担债务的问题，而且，在所谓“对债务人之一所生事项的效力”方面，连带保证责任与通常的保证债务也存在重要的差异，例如，债权人如免除保证人的保证责任，其对主债务人的债权不受影响 中国政法大学刘家安民法二债法保证类型的确定 •保证究为一般保证，抑或是连带责任保证，这一点关乎保证人是否享有先诉抗辩权，对保证人和债权人的利益影响甚大，因此，首先应遵循契约自治的精神，由债权人和保证人在保证合同中对保证的类型加以确定•如当事人对保证的类型未作约定或约定不明，根据《担保法》第19条的规定，保证的类型为连带责任保证–体现了我国法律强化债权实现的立法政策，但原则上不允许保证人主张先诉抗辩权，对保证人未免也太过严苛–以“一般保证为原则，连带责任保证为例外”的立法体例更符合各方的利益平衡 中国政法大学刘家安民法二债法信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨日用化学信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨日用化学工业工业(集团集团)有限公司等借款保证合同纠纷案有限公司等借款保证合同纠纷案[1]】•1988年至1994年间，哈尔滨造纸厂从中国建设银行哈尔滨市道外支行陆续贷款4205万元人民币，哈尔滨日化集团对其中300万元承担保证责任，保证合同中约定：“债务人不能按期偿还债务时，由担保单位代为偿还”。

贷款到期后，造纸厂未偿还贷款本息后道外支行将债权转让给信达公司信达公司将造纸厂连同保证人诉至法院保证人日化集团辩称，其订立的保证合同属于一般保证，信达公司应先向造纸厂主张权利•法院经审理认为，保证合同未明确约定保证方式，应认定为连带责任保证法院判决，由保证人日化集团与主债务人造纸厂对其担保的贷款本息承担连带清偿责任 [1] 最高人民法院民事判决书(2002)民二终字第214号中国政法大学刘家安民法二债法（五）保证期间•保证期间：是债权人可以要求保证人承担保证债务的有效期间在约定或法定的保证期间内，如果债权人不向保证人主张保证债权或依法采取相关法律行动，则保证人于保证期间届满时免除保证责任•保证期间由当事人在保证合同中约定，未约定或者虽然约定但早于或等于主债务履行期的（等于无约定），则保证期间适用法定期间，即自债权清偿期届满之日起的6个月内为保证期间 –如当事人在保证合同中作出类似“承担保证责任直至主债务本息还清为止”等的约定，则保证期间确定为债权清偿期届满之日起的2年（《担保法解释》第32条） 中国政法大学刘家安民法二债法•被担保的债权有清偿期的，保证期间自主债务履行期届满之日起算。

当事人未就主债权约定清偿期的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算 •在一般保证中，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间届满，保证人免除保证责任（《担保法》第25条）•在连带保证中，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证期间届满，保证人免除保证责任（《担保法》第26条） 中国政法大学刘家安民法二债法（六）保证的效力1．在保证人和债权人之间的效力•债权人要求保证人履行保证债务的请求权 •保证人可主张债务人的抗辩 –《担保法》第20条第1款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩” 2．在保证人和主债务人之间的效力•保证人履行债务后，取得对主债务人的代位求偿权 中国政法大学刘家安民法二债法（七）保证的消灭•主债务消灭 •主债务承担–因免责的债务承担而发生主债务人更换的，如未征得保证人的同意，保证人原先承担的保证责任消灭（《担保法》第23条） •保证期间届满 中国政法大学刘家安民法二债法二、定金（一）定金的意义•定金：指合同当事人一方，为确保合同的履行之目的而预先向他方给付的金钱或其他替代物–定金一般都表现为一笔金钱，基于当事人的特别约定或特定的交易惯例，也可以金钱以外的物之给付充当定金 中国政法大学刘家安民法二债法（二）定金的成立•须当事人之间达成定金的合意，订立定金合同 –《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持” •定金应实际支付–《担保法》第90条：“定金合同自实际交付定金之日起生效 ”•主合同须有效 中国政法大学刘家安民法二债法（三）定金的种类•违约定金 –违约定金，以定金作为不履行主合同义务的损害赔偿，即给付定金的一方如不履行债务时，接受定金的一方得没收定金，而接受定金一方不履行时，须双倍返还其受领的定金 •立约定金 –立约定金，是为了确保在当事人间未来订立合同而交付的定金。

立约定金，实际上是当事人在形成预约后，就本约的订立而设的担保–《担保法解释》第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金” 中国政法大学刘家安民法二债法•成约定金–以定金的交付作为主合同特别成立要件 –《担保法解释》第116条：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效” •解约定金 –以定金的丧失或双倍赔偿作为代价，使主合同当事人获得了自由解除合同的权利–《担保法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定” 中国政法大学刘家安民法二债法（四）定金的效力•充抵价金和返还效力（主债务履行 ） •定金罚则 –《担保法》第89：“给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”•替代赔偿效力 –如果适用定金罚则能够填补债权人所受的损害，则债权人不得再另行主张损害赔偿–如果债权人的实际损失不能完全被定金罚则所填补，则债权人还可就差额另行向债务人主张赔偿 中国政法大学刘家安民法二债法第二节第二节 债的保全债的保全一、概述一、概述•债权人为了确保债权获得清偿，而防止债务人责任财产减少的手段 •根据债的相对性原理，债权人只能向债务人请求履行，债权的效力原则上不及于第三人。

但是，当债务人与第三人之间的关系危及债权人利益时，法律允许债权人对债务人与第三人的关系进行一定程度的干预，确保责任财产的完整，以排除对其债权的危害因此，债的保全属于债的对外效力，是债的相对性的例外 中国政法大学刘家安民法二债法二、债权人代位权二、债权人代位权（一）债权人代位权的意义•指债权人为了保全其债权，以自己的名义，代债务人行使权利的权利•《合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外” 中国政法大学刘家安民法二债法•一般认为，代位权起源于法国习惯法，《法国民法典》规定了债权人代位权，称为“间接诉权”或“代位诉权”德、瑞两国民法均未规定债权人代位权，而是通过强制执行法实现代位权的功能日本、我国台湾地区民事程序法上都有相应的对债权的执行规定，同时民法典中也规定了代位权制度 中国政法大学刘家安民法二债法我国民诉法对强制执行债权之规定•1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。

该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行” •1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、63条也分别规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）履行通知必须直接送达第三人第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查” 中国政法大学刘家安民法二债法分析结论•与日本和我国台湾地区一样，我国大陆地区现行法也是兼由程序法和实体法两个层面对债权加以保全•通过执行程序让第三人向申请执行人直接清偿，其前提是该第三人在指定期间内未提出异议，一旦其提出执行异议，即无法实现对第三人的强制执行，此时，从实体法的角度规定债权人的代位权就显得有其必要了 中国政法大学刘家安民法二债法（二）代位权的性质•代位权属于债权的对外效力–债权效力“穿透”相对关系而及于第三人，属于债权的对外效力 •代位权是债权人的固有权利 •代位权属于实体法上的权利 中国政法大学刘家安民法二债法（三）代位权的构成要件•债权人对债务人的债权合法有效 •债务人怠于行使债权 –根据《合同法解释（一）》第13条的规定，“怠于行使”是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”•有保全债权的必要–债务人怠于行使权利的结果，有使债权人的债权发生不获清偿的可能 （合同法“对债权造成损害的”）•债权已届履行期•债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 中国政法大学刘家安民法二债法（四）代位权的行使•权利行使的范围 –《合同法解释（一）》第21条：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持” •代位权行使方法–根据我国《合同法》的规定，债权人以自己的名义，并须以诉讼的方式行使代位权–我国《合同法》及其司法解释之所以将“代位权”规定为“代位之诉”，主要是因为它将代位权行使的结果确立为次债务人对债权人的直接清偿，如此，为增强清偿的确定性，须依赖司法程序的进行 中国政法大学刘家安民法二债法•次债务人的抗辩–《合同法解释（一）》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张” –如果次债务人对债务人的抗辩成立，则可以有效地阻却代位权的效力，法院应判决驳回原告的诉讼请求 中国政法大学刘家安民法二债法（五）代位权的效力•我国《合同法》73条对代位权的效力未作出明确规定。

《合同法解释（一）》弥补了这一缺陷，但其对代位权效力的规定与大陆法系各国民法的规定有很大差异•代位诉讼成立的，法院判决由次债务人向债权人直接履行清偿义务–赞成者认为，这一规则有利于节约诉讼成本，有利于解决我国经济生活中大量存在的“三角债”问题，有助于解决我国司法实践中执行难的问题 –反对者认为，这一规则将使行使代位权的债权人实际上获得了“优先受偿权”这样的效果设置固然可以节约诉讼环节和成本，但它有违债权平等的原则，可能会损害未行使代位权的其他债权人的利益•债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（《合同法解释（一）》第20条） 中国政法大学刘家安民法二债法三、债权人撤销权三、债权人撤销权（一）撤销权意义•指债权人对于债务人损害债权的行为，有请求法院撤销该行为的权利 •撤销权源自罗马法，它是由罗马裁判官保罗（Paulus）所创设的诉权，故也称“保罗诉权上”（另译“保利安诉权”），后世法律普遍继承了此项制度，称“废罢诉权” •不同于代位权，大陆法系各国民法一般都有关于撤销权的规定 中国政法大学刘家安民法二债法我国《合同法》关于债权人撤销权之规定•74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为撤销权的行使范围以债权人的债权为限债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担 •75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭 中国政法大学刘家安民法二债法关于撤销权性质的争论•形成权说–债权人撤销权系依债务人单方面的意思表示直接使债务人实施的法律行为归于无效的形成权，因此，撤销之诉在形式上属于形成之诉 •请求权说–债权人撤销权系对因债务人之行为而受利益的第三人直接主张利益返还的请求权，因此，撤销之诉在性质上属于给付之诉 •折衷说–债权人撤销权兼具形成权与请求权性质，它一方面使债务人实施的法律行为归于无效，另一方面又能产生利益回复原状的效力，因此，撤销之诉在性质上也兼具形成之诉与给付之诉的性质•我国学者多支持形成权说或折衷说 中国政法大学刘家安民法二债法（二）撤销权构成要件1．客观要件•债务人方面有减少责任财产的行为 –《合同法》将债务人减少责任财产的行为区分为无偿行为与有偿行为两种情形•无偿：放弃到期债权或无偿转让财产时 •有偿：“债务人以明显不合理的低价转让财产” ；债务人以明显不合理的高价收购他人财产 •债务人的诈害行为损害债权–债务人的诈害行为必须危及债权的实现，才有保全责任财产的必要 •债务人的诈害行为必须发生在债权成立后 中国政法大学刘家安民法二债法2．主观要件•我国《合同法》区分无偿行为与有偿行为而设有不同的主观要件–对于无偿行为，受让人（受益人）的主观因素无关紧要，其对于债务人的诈害行为是否知晓并不影响债权人的撤销权–若债务人实施的是有偿行为，即以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价收购他人财产，则依据《合同法》第74条的规定，债权人撤销权的构成尚需具备主观要件，即“受让人知道”债务人之行为损害了债权人的债权 中国政法大学刘家安民法二债法（三）撤销权的行使•行使方式 –债权人之撤销权，仅在以诉的方式行使时，始能发生撤销的法律效果 •行使对象 –行使对象，也即撤销之诉的被告–根据《合同法解释（一）》第24条的规定，当债务人的行为是双方行为时，应以债务人为被告，如法院认为有必要，可追加受益人或受让人为诉讼第三人•行使期间 –债权人自知道或应当知道撤销事由1年内行使撤销权；自债务人行为发生起5年内不行使的，撤销权消灭 中国政法大学刘家安民法二债法（四）撤销权的效力•对债务人的效力–债务人的诈害行为被视为自始无效 •对第三人的效力 –因作为财产取得依据的法律行为被撤销，第三人因债务人的行为所取得的财产，应返还于债务人 •对债权人的效力 –因撤销权之行使，债务人所实施的单方行为或双方行为无效，债务人（而非债权人）可以向财产的占有人或受让人、受益人主张返还，从而使其责任财产恢复到正常状态 。

中国政法大学刘家安民法二债法第五章 债的移转思考：银行借记卡（储蓄卡）、贷记卡（信用卡）的法律原理是什么？第一节 概述•债之关系虽为特定人之间的权利义务关系，但此系就某一时点而言•债之关系在保持其同一性的情况下，可以在不同的主体之间移转中国政法大学刘家安民法二债法一、债的移转的意义债的移转的意义 •债的移转，指债的关系在保持同一性的情况下，而发生主体的变更– 所谓债的同一性的保持，指债的效力依旧不变，包括原有的利益（如时效利益）、各种抗辩、从属的权利等中国政法大学刘家安民法二债法二、移转的原因与内容二、移转的原因与内容（一）发生原因（一）发生原因•基于法律行为的移转–又可分为因合同而移转和因单方法律行为移转，前者如债权让与、债务承担，后者如债权遗赠、债权捐助等•基于法律之规定的移转–因法律规定而发生的债的移转，如债权或债务因法定继承而由被继承人移转于继承人–又如，因所谓“买卖不破租赁”规则的确立，承租人可向租赁物的受让人主张继续租赁关系，这就意味着租赁合同关系发生了法定移转，出租人由出让人法定变更为受让人•裁判上的移转–因法院裁判而发生的债的移转 中国政法大学刘家安民法二债法（二）移转内容•概括承受–指债权和债务作为财产的整体而移转，如因继承或法人合并而发生的债权债务关系的移转•特定承受–指特定债权或债务的单独移转，如后文所讨论的债权让与和债务承担 中国政法大学刘家安民法二债法第二节 债权让与一、债权让与的意义一、债权让与的意义（一）债权让与的概念•债权让与：是指不改变债的内容，而原债权人（让与人）以合同将债权移转于新债权人（受让人）–“债权让与”一词，有时指债权让与的结果，即债权人变更的效果；有时则指移转债权的法律行为，即债权让与合同–我国《合同法》中称债权让与为“债权转让” 中国政法大学刘家安民法二债法（二）债权移转效果的发生原因 •基于法律规定而发生的债权移转 –主要包括法定继承、合同的概括承受以及法律上关于代位求偿的规定，如连带债务人之一对债权人为全部清偿后，对于超出其应分担的债务份额部分，可向其他债务人追偿，此类代位求偿的规定实际上都属于债权的法定移转 •基于裁判命令而发生的债权移转–根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。

该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行这一规定被称为“转付命令”可视为基于法院裁判命令而发生的债权移转 中国政法大学刘家安民法二债法•基于法律行为而发生债权移转–该分类又可分为基于单方行为发生的债权移转和基于双方行为发生的债权移转，前者如遗嘱，后者如债权让与债权因让与人与受让人之间的让与合同而发生移转，属于债权移转最重要的原因，故《合同法》设有专门的规范调整债权让与 中国政法大学刘家安民法二债法（三）债权让与的性质•债权让与为不要式合同 •债权让与为处分行为 –债权让与系对债权的处置，债权让与合同当事人的意思表示直接指向债权移转的效果–让与人须有处分权 •债权让与为无因行为 中国政法大学刘家安民法二债法债权让与的无因性问题•我国民法理论虽承认无因行为与要因行为的区分，但学理对于物权行为是否应采无因性争论不休，其中否定说占据优势地位而对于债权让与的无因性，学界则有更多的支持声音•本人认为，应承认债权让与的无因性–任何债权人愿意转让其债权于他人，必有其原因，此原因或为买卖，或为赠与，或为代物清偿，不一而足但是，《合同法》在规定债权让与之时，仅在抽象的意义上规定了债权让与，似有刻意忽略原因关系对债权让与效力之影响之意–债权让与不仅直接在让与人与受让人之间发生债权转让的效力，而且更与债务人的利益相关。

为保护债务人之利益，法律尤其需要增强债权让与法律效果的确定性，切断让与人与受让人之间原因关系的瑕疵对债权转让效果的影响，以使其对受让人的清偿确定地产生消灭债务的效力 中国政法大学刘家安民法二债法二、债权的可让与性（一）债权让与自由原则•对于债权人而言，债权是其所享有的一项财产对该财产，债权人应可像对物权等其他财产那样自由处分 •债权人固然可以通过请求债务人给付而直接实现债权，其作为享有处分权的权利人，当然也可以将这一财产性权利转让给他人至于其为何转让债权的问题，如系基于买卖、赠与或其他目的而转让，则属于其意思自治的范畴，无须在法律上加以探究•自债务人方面观察，其所负担的给付义务究竟向何人做出，通常并不影响其利益，因此，在债的关系成立后，债务人应可预期，有朝一日或许会面对一位新的债权人 中国政法大学刘家安民法二债法（二）债权让与的限制《合同法》第79条之规定•依债权性质或法律规定而不得让与，包括但不限于–债权人变更会导致给付的内容发生变更的，如某人享有的请求债务人为其绘制肖像的债权另外，以不作为为标的的债权基本上也属于这个类型，因为不作为债权原则上应向特定关系人为给付 –基于特殊信任关系产生的债权，如雇主或委托人所享有的债权–为保障债权人生活而享有的债权，如退休金债权，虽可由他人代为行使，却不能让与–因身体、健康、名誉、隐私等受侵害而产生的精神损害赔偿请求权，此类请求权原则上既不得继承，也不得让与 中国政法大学刘家安民法二债法•依当事人的约定不得让与 –债权人和债务人约定不得让与某项债权的，基于意思自治的原则，债权人不得让与。

问题在于，债权人与债务人间关于债权不得让与的约定并不对外公示，第三人（债权受让人）可能并不知情–因此，如果债权人违反该约定而将债权让与的，一般认为，为了维护交易安全，当受让人为善意时，该让与有效也就是说，当事人间关于债权不得让与的约定，不得对抗善意第三人 中国政法大学刘家安民法二债法三、债权让与的效力（一）对内效力 债权让与的效力，发生在让与人与受让人之间的，为债权让与的对内效力 •债权由让与人移转于受让人–让与合同一旦成立，债权随即移转 •债权的从权利随同移转 –《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外” 中国政法大学刘家安民法二债法•证明文件的交付和必要情形的告知–让与人应当将证明债权的文件（债务人出具的一切借据、票据、合同书等）交付给受让人，并应当告知有关行使债权的必要情形所谓主张债权的必要情形，如履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债务人可能主张的抗辩权等 •让与人对让与债权的担保义务 –让与人须确保其所让与的债权确实存在，这一点也是由债权让与属于处分行为的性质所决定的（让与人须具有债权的处分权） –但是，即便在有偿转让的场合，原则上，让与人的担保义务也仅限于被让与债权的真实性，而不包括确保受让人的债权能够实现 中国政法大学刘家安民法二债法（二）对外效力债权让与的对外效力，主要指对债务人的效力，这是由债之关系的相对性决定的 •对债务人生效的要件：让与通知 –债权让与合同因让与人与受让人之间的合意而发生债权移转的效果，无须征得债务人的同意。

但是，对此让与事实，债务人未必知晓为了避免债务人错误清偿，法律设有保护债务人之规定–《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人未经通知，该转让对债务人不发生效力 •此项规定有何意义？中国政法大学刘家安民法二债法债权让与通知的意义•债务人能否以未接获通知为由拒绝向受让人履行债务？•如果债权让与的效果仅因债权让与人与受让人之间的合意即可对债务人发生效力，那么，在债务人因对债权让与不知情而仍向原债权人为给付之时，其给付行为并非对清偿受领人做出，故不能产生消灭债务的效果，其对真实债权人（受让人）仍负有给付义务规定债权让与自通知债务人时才对债务人发生效力，这就意味着，债务人在接获通知前向原债权人所作的给付，同样能发生清偿的效果 中国政法大学刘家安民法二债法•对债务人效力的内容 –债务人一经获得通知，债权让与即对其生效–债务人一切得对抗原债权人的抗辩事由，均可对抗新债权人•《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张” –债务人可向受让人主张抵销 •《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销” 中国政法大学刘家安民法二债法第三节 债务承担一、债务承担的意义一、债务承担的意义（一）债务承担的概念•债务承担，是指不改变债务的同一性，而依合同将债务移转于他人承受 •债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。

–在前者，债务人因债务承担而免去债务，仅承担人作为债务人–在后者，债务人与承担人一起承担债务–通常所说的债务承担，是指狭义的债务承担，即免责的债务承担我国《合同法》第84条以下所规定的是免责的债务承担 中国政法大学刘家安民法二债法二、免责的债务承担（一）债务的可移转性•债务承担作为债务移转的一种，同样需要可移转的债务为客体原则上债务皆可移转，但存在以下例外情形：–依债务的性质不得移转劳务债务，比如著名歌星的出场表演债务，不得转让给第三人，盖因不同之人的劳务给付不具有相互替代性–依当事人的意思不得移转当事人可以依照意思自治原则，做出禁止承担的约定，从而将原本可移转的债务（如金钱债务等）排除出可移转的范围当然，如果征得债权人同意，债务人仍可将此种债务移转–依法律规定不得移转如果法律就某种债务做出禁止移转规定的，该债务不得承担中国政法大学刘家安民法二债法（二）债务承担合同债务承担可由债权人、债务人和承担人三方达成合意，也可以以下方式缔结债务承担合同•债权人与第三人订立债务承担合同–此类合同虽然没有债务人的参与，但其效果却可免除债务人的债务，是使其纯粹获得利益的合同因此，此类合同应当有效，并可直接发生债务承担的效果 中国政法大学刘家安民法二债法•债务人与第三人订立债务承担合同–债务承担系由新债务人代替旧债务人，新债务人的责任财产和信用等因素会影响到债权人债权的实现。

债务承担关系债权甚切，实际上是对债权的处分，故必须由债权人的参与–我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意–未经债权人同意，债务人与第三人之间订立的债务承担合同尚不能发生效力，可将其视为效力待定合同的一个类型 中国政法大学刘家安民法二债法（三）效果•对债务本体以及从权利、从义务的效力–《合同法》第86条：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外•对债权人的效力 –《合同法》第85条：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩•对原债务人的关系 –原债务人即从债之关系中摆脱出来，不再承担任何债务 中国政法大学刘家安民法二债法关于承担人是否对债务人有求偿权之问题•承担人承担原债务人的债务后，实施了清偿行为或提存、抵销等替代清偿的行为，可否对原债务人进行求偿？•这一问题并不能在抽象的债务承担合同层面上做出回答，而应依债务人和承担人之间的内部关系决定•例如，如果承担人是为了赠与的目的而主动承担债务人之债务的，自然就无求偿权相反，如系主动为他人管理事务，则可依有关无因管理的规定向债务人求偿 中国政法大学刘家安民法二债法第四节 债权债务的概括移转一、意义一、意义•债权债务的概括移转，是指债之关系的一方当事人，将其权利义务一并移转给第三人，而由该第三人承担其地位•债权债务的概括移转，可以是基于法律行为而产生，也可以是基于法律规定而发生–基于法律行为而发生的称之为意定概括移转，意定概括移转可以是基于单方行为，如遗嘱，更多的则是基于双方行为（合同），如合同的承受–基于法律规定而发生的称之为法定概括移转，典型的如法定继承、法人合并情形的概括移转 中国政法大学刘家安民法二债法二、合同承受（一）构成要件•合同地位的可让与性•让与合同 –合同地位的概括承受可以由原合同双方当事人以及作为受让人的第三方达成三方协议，在此场合，让与合同直接发生效力–让与合同也可以仅由让与人和受让人双方达成，此时则需要合同相对方的同意 中国政法大学刘家安民法二债法（二）效果•合同承受的，一方当事人在合同中的债权债务全部移转给承受方。

根据《合同法》第89条的规定，涉及合同权利转让的部分，适用有关债权让与的规定，涉及合同义务转移的，则适用债务承担的有关规定所以，有关债权让与和债务承担之法律效果的规定，如从属权利和从属义务的随同移转等，也适用于合同承受 •发生合同承受的，一方当事人完全退出合同关系，承受方成为合同关系的当事人由此，附着于债之关系的形成权，如解除权、撤销权等，也移转于承受人 中国政法大学刘家安民法二债法三、法定的概括移转三、法定的概括移转（一）法人的合并和分立（一）法人的合并和分立•《《合同法合同法》》第第90条：当事人订立合同后合条：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务当事人订立合合同权利，履行合同义务当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务债务 中国政法大学刘家安民法二债法（二）其他的法定概括移转•法定概括移转，除发生在法人合并或分立之情形外，还典型地由法定继承引起。

债之关系一方当事人死亡的，其在该债之关系中所享有的债权及所承担的义务一并移转于其法定继承人不过，《继承法》第33条确立了限定继承的规则，继承人对于超出遗产实际价值的债务不负清偿之责•《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力据此，租赁物的受让人在取得标的物所有权后，仍须承受原来的租赁合同关系该承受是基于法律规定，属于债权债务的法定移转 中国政法大学刘家安民法二债法第六章 债的消灭•消灭：债之本体不复存在•包括清偿以及其他清偿替代行为•除清偿、提存、抵销、免除、混同外，债务人死亡、给付不能等也可能是债消灭的原因，但并不必然是 •债之消灭的重要意义–“消灭”是好事还是坏事？–债：为死而生（因死亡而实现）中国政法大学刘家安民法二债法第一节 清偿一、意义•产生消灭债权效果的给付–债务人依债之本旨履行债务（适时、适所、完全并以恰当的方式）二、清偿人与清偿受领人（一）清偿人•债务人•债务人的代理人• 第三人–原则上应允许第三人清偿–当事人另有约定或债务履行具有专属性的除外–是否要征得债务人同意？–第三人清偿之后果中国政法大学刘家安民法二债法（二）清偿受领人•债权人 •债权人的代理人 •受领证书持有人等 三、清偿客体（一）部分清偿•《合同法》第72条：债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。

债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担 中国政法大学刘家安民法二债法（二）代物清偿•以他种给付代替原定给付的清偿［例］甲欠乙100元，甲向乙提出以未开奖的彩票（投注额100元）清偿，乙表示同意开奖后，中500万大奖问：甲能否主张对奖金的权利？• 代物清偿欲达清偿之效果，须债权人同意 •与清偿具有同样的效力中国政法大学刘家安民法二债法四、清偿地、清偿期、清偿费用（一）清偿地•债务人在清偿地提出给付，才属于以债务本旨而为清偿；债权人应受领，否则构成债权人受领迟延•《合同法》62条第3项：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行 中国政法大学刘家安民法二债法（二）清偿期•指债务人应为清偿而债权人应为受领之时期•确定：约定，无约定的，随时请求或清偿（给对方必要的准备期）–《合同法》62条第4项：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间 •期限利益的问题——期限利益可以抛弃–无利息的消费借贷，设有期限者，债务人可否提前清偿——期限为债务人之利益；–无偿保管合同定有期限的，保管人能否随时要求被保管人取回保管物——期限为债权人之利益–有利息的消费借贷，双方当事人均有期限利益中国政法大学刘家安民法二债法•清偿期的效力–债务人于清偿期届至时不为清偿的，负迟延之责–定有清偿期限者，债权人不能于期前请求清偿–清偿期届至，债权得行使，故消灭时效起算–抵销以双方债务均届清偿期为要件中国政法大学刘家安民法二债法（三）清偿费用•《合同法》第62条第6项：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担 五、清偿的抵充•《合同法解释（二）》第20条：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。

但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外 中国政法大学刘家安民法二债法六、清偿的效力•债之关系的消灭•受领证书（收据）给予请求权•债权证书返还请求权中国政法大学刘家安民法二债法第二节 提存一．意义•提存是债务人将难以清偿的标的物交提存部门保存以消灭债的行为——代替清偿•提存的必要性–债权人受领迟延等并不使债务人免除给付义务，为避免债务人长期受债务困扰，而设此项制度二、提存的原因•债务人提出清偿，但由于债权人方面的原因不能实现清偿的目的–债权人无正当理由拒绝受领–受领人不明（如债权人死亡未确定继承人、丧失民事行为能力未确定监护人 ）–债权人下落不明中国政法大学刘家安民法二债法三、提存的主体和客体（一）主体•提存人（债务人或其代理人）•提存机关–多为法院，我国目前仅有公证提存–1995年6月2日司法部颁布《提存公证规则》（二）客体•动产，金钱及其他适于保管的物•不适于提存或费用过高的，债务人变卖后将价款提存中国政法大学刘家安民法二债法四、提存的效力（一）债务人与债权人之间•债的关系消灭•提存物的风险移转至债权人（孳息也归债权人享有） •债务人的通知义务（二）债权人与提存机关之间•债权人有请求交付提存物的权利•债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有（《合同法》104条第2款） 中国政法大学刘家安民法二债法第三节 抵销一、意义•抵销是当事人就互负种类相同的给付，按对等数额使其相互消灭的意思表示•涉及两个债的关系全部消灭或部分消灭。

• 有对价，实际效果同清偿，构成债的消灭原因 中国政法大学刘家安民法二债法二、抵销的类型（一）法律上的抵销和合意抵销•法律上的抵销（单独抵销）–符合法律规定时，产生抵销权– 抵销为单方行为，抵销权为形成权，抵销以向对方为意思表示（通知）的方式实现•合意抵销：当事人经由合意而产生的抵销–《合同法》第100条：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销二） 民法上的抵销和破产法上的抵销•破产法上的抵销条件更宽松，如未到期的债权亦可作为主动债权中国政法大学刘家安民法二债法三、抵销的要件•双方债权的存在 –债权在对待的当事人之间存在（互负债务）•均届清偿期•同种类给付–通常为金钱之债–破产法上的抵销允许不同种类的债务的抵销）＊债权诉讼时效届满的，权利人可否抵销的问题四、抵销的效力•双方债权（对等数额）的消灭中国政法大学刘家安民法二债法第四节 免除一、意义•免除，债权人以债之消灭为目的而抛弃债权的意思表示二、免除的性质•各国立法例–契约说：德国民法典 “债权人依契约免除……”–单独行为说：日本民法、台湾地区民法中国政法大学刘家安民法二债法•我国合同法第105条：债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止•单独行为说较为合理。

为尊重债务人之人格，可设类似如下之规定：债务人表示不欲享受免除之利益者，视为自始未有免除之表示中国政法大学刘家安民法二债法第五节 混同一、意义•债权债务归于一人的法律事实–两个利益主体的存在是债的关系存在的前提合同法第106条：债权和债务归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外中国政法大学刘家安民法二债法二、混同的原因•继承•法人合并•债权转让、债务承担三、混同的效力•通常情况下，导致债的消灭•在法律另有规定或债权属于他人权利标的时，债权不消灭–前者如，未到期票据，鼓励债权的流通性–后者如，债权为他人质权标的中国政法大学刘家安民法二债法“债法总论”部分结束中国政法大学刘家安民法二债法不当得利与无因管理之债不当得利与无因管理之债 第一节第一节 不当得利之债不当得利之债［例］［例］1．甲售木料于乙，甲送货，误送至丙处，为丙建房．甲售木料于乙，甲送货，误送至丙处，为丙建房之工人不知错误，将其用于建房之工人不知错误，将其用于建房2．甲误认为欠乙．甲误认为欠乙1000元，而为元，而为“清偿清偿”3．甲停车于乙停车场，称自己的车有防盗装置，无．甲停车于乙停车场，称自己的车有防盗装置，无须乙保管，拒付停车费；须乙保管，拒付停车费；4．一日暴雨，甲之鱼塘满溢，鱼顺水势进入乙的鱼．一日暴雨，甲之鱼塘满溢，鱼顺水势进入乙的鱼塘，混合塘，混合 中国政法大学刘家安民法二债法•民法通则第九十二条　没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

一、概说•因他人受损而使自己受益，乃常有之事–一些财产上的变动应予认可（如基于有效的赠与引起的财产变动）–一些财产变动不应认可而应还原（无法律上原因，如错债清偿、添附引起的所有权取得）•不当得利制度的功能就在于就此不应保留的利得，给与受损害之他方债法上的请求权中国政法大学刘家安民法二债法•不当得利请求权与侵权请求权： 侵权请求权在于填补受害人因他人的不法行为所造成的损害；不当得利制度与利得人行为的可责性、违法性无关，仅以无法律上的原因获得利益作为判断标准•不当得利制度之体系–具体个案模式：罗马法规定若干不当得利性质的诉权；–概括式：无法律上原因 •过于概括，有类型化、具体化之必要：给付型不当得利与非给付型不当得利中国政法大学刘家安民法二债法二、不当得利的一般构成要件1. 取得财产上之利益 积极增加与消极增加（如债务消灭）2. 致他人受损失3. 受损与得利有因果关系4. 无法律上原因——民法通则所谓“没有合法根据”中国政法大学刘家安民法二债法三、不当得利的类型•“无法律上原因”不易把握，因此有类型化的必要一）给付型不当得利1无法律上原因，因他人的给付而有所取得者，应负返还的义务 给付原因：履行法定义务或因法律行为所生的义务 给付有法律上原因的，给付受领人有权保有给付利益 （存在有效之债的关系）中国政法大学刘家安民法二债法2。

特点：他人所取得并因此应归还的，系有请求权者所作的给付（给付有意增加他人的财产）3无法律上原因：欠缺有效的债的发生原因（不存在、未成立、无效、被撤销）——非债清偿例示： A.甲分期付款购买乙的车，付清后，继续支付1期5000元； B.甲误认与乙有借贷关系而对乙给付金钱中国政法大学刘家安民法二债法4．给付型不当得利的排除A.履行道德义务之给付 B.明知无债务而为给付（视为赠与）C.清偿期前之给付——期限利益视为自愿抛弃D.基于不法原因的给付中国政法大学刘家安民法二债法（二）非给付的不当得利1．因给付以外的事由（行为、自然事实等）而发生的不当得利 2有进一步类型化的必要• 因自然原因 自然原因之添附• 侵害他人权益之不当得利 强占车位且拒付停车费*与侵权行为的区别：构成要件上不以行为人之行为有过失及违法性为要件；在不当得利，行为人直接受有利益，而侵权人未必中国政法大学刘家安民法二债法四、效力——成立不当得利之债（以利益返还为标的）（一）不当得利请求权的客体•得利：权利的取得、负担的免除、费用的减免等1．原物及孳息的返还 所谓原物返还请求权并非物上请求权（所有权已在先前发生移转，从而构成利得，此请求权行使的目的在于使所有权回转）2．偿还价额 所获利益的客观价值（在原物返还不可能时） 所获利益为金钱的，直接返还金钱。

中国政法大学刘家安民法二债法（二）返还范围1．善意受领人（不知无法律上原因者）仅负现有利益返还之责；——利益不存在的，免负返还之责2．恶意受领人（知道无法律上原因仍然受领者）负加重责任——返还所有利益及其孳息，包括返还前使用的利益中国政法大学刘家安民法二债法第二节第二节 无因管理之债无因管理之债例：甲外出期间，天降暴雨，甲屋顶受损，邻居乙以自己名义聘请工匠修缮，乙能否向甲索回维修费？·民法通则第九十三条：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用中国政法大学刘家安民法二债法一、概说•无因管理——法定之债的发生原因•未受委托，并无义务，而为他人管理事务如受受托，则以委任合同调整当事人间之关系•制度价值：旨在保障协助他人者之利益，同时又要保护每个人就自身事务不受不请自来的干预•类型：适法的无因管理、不适法的无因管理中国政法大学刘家安民法二债法二、适法的无因管理（一）构成要件1．须系管理事务•管理事务：任何事实上或法律上的作为•只需要有管理行为，不要求特定效果－－如在火灾中救人或抢救他人财物未果，受伤2．须为“他人”事务•管理他人事务，并且知道系他人事务•如有为自己管理的意思，则可能构成“不真正无因管理”中国政法大学刘家安民法二债法3． 管理人在法律上没有管理的义务——未受委托，且没有法定义务4．须依本人（被管理人）明示或可推知的意思作为•“可推知的意思”——本人之真实意思无法判明时，依客观标准判断中国政法大学刘家安民法二债法（二）法律效果1。

系违法阻却事由——排除本人之侵权行为请求权2管理人的义务：（1）依本人之意思，必要时以有利于本人之方式进行管理；（2）通知义务开始管理时，如能通知，应立即通知本人；（3）管理人的其他义务，准用有关委托合同的规定：报告、金钱物品及孳息交付3本人的义务：（1）费用的偿还；（2）债务的清偿；（3）赔偿发生的损害中国政法大学刘家安民法二债法三、不适法之无因管理例示：甲出国，委托乙看管其高档装修之房屋，并特别嘱咐妥善看管；乙感到房屋空置甚为可惜，遂为甲之利益将房屋出租于丙一）构成要件•管理事务违反本人明示的或可推知的意思，或违反本人之利益——足可认定本人根本不愿他人管理事务，或对管理人的管理方式及范围，根本不同意中国政法大学刘家安民法二债法（二）法律效果1. 管理人的责任——管理行为无违法性阻却，其与本人的关系，原则上适用侵权行为法2. 本人的权利、义务（1）如管理活动对本人无收益，则对于管理人的费用，本人无偿还的义务；（2）对于管理人因管理所得的利益，仍可要求享有；在所得利益的范围内，本人对管理人承担费用返还等义务中国政法大学刘家安民法二债法关于“不真正无因管理”［例］甲出国1年，委托乙照看自己的房屋；乙为自己获取租金，将房屋出租于丙，并获得了2万元租金。

问：甲能否要求乙支付2万元，甲以何为依据提出此项请求？•为“自己利益”而管理他人事务•为特别保护被管理人的利益，准用无因管理之规范中国政法大学刘家安民法二债法￿￿第二编第二编合合 同同 之债之债中国政法大学刘家安民法二债法基本结构基本结构合同总论合同总论：合同概念、分类、订立、特殊效力、违 约责任等合同分论合同分论：各种合同崔建远：《合同法》，法律出版社韩世远：《合同法总论》，法律出版社中国政法大学刘家安民法二债法第一章 概述第一节第一节 合同的概念合同的概念定义的困难一、立法定义一、立法定义·《民法通则》第八十五条　合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议依法成立的合同，受法律保护·《合同法》第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定中国政法大学刘家安民法二债法二、解析二、解析（一）合同是（一）合同是““协议协议””［某男生追求某女生，女生不理睬，男生锲而不舍，屡败屡战；一日，男生又邀请女生去跳舞，女生碍于情面，勉强答应；男生大喜，速往购票（花费100元）；当晚，女生爽约，男生苦等至舞会散场，怒，欲诉女生违约，如何？］•“协议”一词系日常生活用语，其法律意义不明，应以“合意”（意思表示的合一）或“双方法律行为”取代。

——双方意思表示意思表示的存在与合致•将合同定位于“法律行为”符合民法体系化的方法——民法总则的法律行为制度对“合同”的适用性中国政法大学刘家安民法二债法（二）合同是设立、变更、终止民事权利义民事权利义务关系务关系的协议1. 合同（法律效果）产生法律上的效果，不同于所谓“情谊行为”，如朋友间请客吃饭的表示2. 合同产生私法上效果——“民事”：区别于所谓“行政合同”（公法对“合同”概念的借用）中国政法大学刘家安民法二债法问题：合同是否专属于“债”的范畴？•罗马法上的“合同”仅指债权合同•继受罗马法的《法国民法典》也指债权合同•《德国民法典》中“契约”的位置•《中华人民共和国合同法》的立场–1998年9月公布的合同法草案（征求意见稿）使用“债权债务关系”表述–《合同法》第二条修改为“民事权利义务关系”–但是，从《合同法》的内容看，基本仍限于债权合同（总则部分规定的都是债的效力——移转、保全、消灭）；中国政法大学刘家安民法二债法–《合同法》第2条第2款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”小结•《合同法》基本仅适用于债权合同•某些规定（如合同订立）对于其他合同（如物权法上的合同）有一定的适用余地•调整身份关系的合同不适用中国政法大学刘家安民法二债法对“合同”的几点认知•合同是双方法律行为（有时也可为多方）•合同的效果由当事人设定（根据当事人的意志产生合同上的权利、义务）–如果非依当事人的决定，即可使合同关系产生或决定其内容，则意味着“契约的死亡”•“合同”与“债”的关系–“意定之债”基本指合同之债而言（合同系债的发生原因）–广义上的合同包括设定其他私法上效果（物权、知识产权、身份等）的双方法律行为中国政法大学刘家安民法二债法由出卖他人之物合同说开来•《合同法》第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

•《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持中国政法大学刘家安民法二债法第二节 合同法的性质与理念一、合同的性质一、合同的性质 既属法律事实（法律行为），又具有法律规范的性质：原则上仅在合同当事人间具有意义（相对性问题）•法国民法典第1134条：依法成立的契约，对缔结该契约的人而言，有相当于法律的效力–不仅约束双方当事人（当事人间的行为规范），而且也应约束法官（裁判规范）–彰显契约自治–裁判规范的属性，最能体现“私法自治”的精神•我国合同法第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力•我国过去司法实践中普遍存在的宣告合同无效的做法——法院不尊重当事人的安排•合同司法（解释、法律适用等）的一项基本准则：尽量对合同作有效的解释；尽量遵循当事人的意思中国政法大学刘家安民法二债法二、合同法规范的性质二、合同法规范的性质思考：契约自由，为什么又需要合同法？其基本功能为何？立法的准据为何？•任意法，而非强行法–规范的任意性，其根源在于对“契约自由”理念的尊重；该理念越是薄弱，合同法中的强行性要素就越多。

–从合同实践看合同法规范：人们如何缔结合同？–合同法众多任意性规范的价值：填补当事人意志的空白–合同立法的准据：正常的交易当事人最可能约定的交易条件 例如，出卖人的瑕疵担保责任中国政法大学刘家安民法二债法三、合同法与市场经济秩序三、合同法与市场经济秩序•何谓“市场”？（何谓“江湖”）1. 以劳动分工为基础的自由交换关系•梅因：所有进步社会的运动都是一个从身份到契约的运动•民法：从“具体之人”的形象到“抽象之人”的形象2. 交换关系以合同为工具•确保合同信用是法治社会的一个象征3. 计划经济体制之下的“合同”中国政法大学刘家安民法二债法四、合同法的理念四、合同法的理念这个问题何以重要？——法律人的思维模式（一）契约自由•自由主义者理解的个人自治–个人从家庭、团体及其他身份关系中脱离出来，有权自由地去选择他所希望的生活条件，追求他选择的目标，但以其行使自由时不侵害他人同样的自由为限–国家必须尊重这种自由，保证其公民的信仰、言论、择业、迁徙、贸易等自由中国政法大学刘家安民法二债法•契约自由的两种认识论基础–每个人都是理性的人，对事物有足够的认知能力–事物终究是难以认知的，没有什么超人（如“国家”）能够真正为他人作判断自由主义的基本自由观：自由与能力无涉•契约自由的伦理学基础–人之初，性本善？–人对人是狼？ 只有对自由意志者，才可给予善恶判断。

自由”经由此种途径进入法律的价值判断体系（法律是善良、公正的艺术）中国政法大学刘家安民法二债法•契约自由的功利主义解释–法经济学解释（？）–交易创造财富（主观价值）–鼓励交易•契约自由的内涵：（1）缔约自由；（2）相对人选择自由；（3）方式自由（不要式）；（4）内容自由：类型自由，可以契约排除任意性规范的适用等•“契约自由”要求来自立法者与司法者方面对私人意思自治的尊重•契约自由是契约法的精神，契约自由的消失发生所谓“契约死亡”中国政法大学刘家安民法二债法（二）契约正义（二）契约正义•福利国家思想•契约自由本身不包括对契约结果的衡量，原则上不讨论结果的公正性问题因此，契约内容应得到尊重，不能任意调整•然而，该规则具有若干前提（假定），其中最重要的是：双方当事人拥有相同的经济地位和信息资源，拥有同等的交易经验，从而能够做出真正符合自己利益的契约安排然而，这种理想主义的假设并不符合生活事实：契约当事人的经济地位往往有很大的不同——“强制的自由”（强者假契约自由之名限制弱者的自由缔约权）——契约自由的滥用 中国政法大学刘家安民法二债法•契约正义的观念要求对契约法的规则进行调整，如：强制缔约义务；定型化合同的调整；劳动者、消费者的倾向性保护等 小问题：买卖合同优先保护谁的利益：出卖人？买受人？–一定程度上的“重返身份”•契约法在一定程度上应起到扶贫济困的功能，但是这不可能成为契约法的主要使命，该功能应由税法等来加以实现。

•契约法仍仅应在例外条件下考虑结果公平的问题如果契约法以公平正义之名任意更改当事人的意思，那么当事人对于将来契约的履行将无法预见，法律的安定性，交易的安全将受严重破坏这一点对于中国社会更显重要•这一点对于中国社会更显重要中国政法大学刘家安民法二债法第三节 合同的分类一、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合一、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）同）［例1］甲乙约定，由甲为乙修理汽车，修好后，甲以一辆旧摩托车相送甲花费时间精力将车修好后，从乙处接受了摩托车，但没用几天，摩托车就不能使用了甲能对乙提出什么主张？甲乙之间的关系应如何适用法律？［例2］甲乙约定，甲每天为乙的子女功课2小时，乙则提供住宅一套给甲居住；甲居住之房屋水管爆裂，请求乙维修，甲认为应由乙自费维修，拒绝怎么办？中国政法大学刘家安民法二债法•区分标准：有无专门的法律规范——法律是否对某种合同类型作出规定•合同的类型任意主义：即使未为法律专门规范，仍不影响合同的效力•有名合同：法律规定其内容并赋予一定名称的合同–例如，买卖、租赁、保管、使用借贷、消费借贷、承揽等——依主给付义务确定类型 –《合同法》分则部分的合同类型以及其他法律中的合同类型，如《担保法》中的保证合同，《保险法》中的保险合同–有名合同的类型识别并非易事并非易事案例：案例：李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案 中国政法大学刘家安民法二债法•无名合同：法律未规定其内容与名称的合同。

–例如物与劳务的交换——“为我修理好汽车，我将此自行车给你” •以物易物——互易 •金钱与物的交换——买卖 •金钱与劳务——承揽（形成工作成果并交付）或雇佣中国政法大学刘家安民法二债法•区分的意义：合同为当事人意思自治的产物，其内容由当事人自行确定（合同自由），但当事人未必事无巨细均加以明确约定在当事人对一些事项未作出约定时，有名合同可直接适用法律的任意性规定（范式）——主要的问题是从个案法律事实中识别契约的类型（主给付义务）；无名合同的法律适用问题相当复杂（适用民法总则、债法总则、合同总则，并参照最相类似的典型合同）《合同法》第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定中国政法大学刘家安民法二债法二、诺成合同、要物合同二、诺成合同、要物合同［例］一日，甲答应无偿借给乙1万元（无息），双方说好一星期后由甲将钱交给乙后甲反悔，不愿交付金钱则乙能否诉请强制执行？•依合同在合意外，是否尚须标的物的交付而成立分类1．诺成合同：双方意思表示一致即可成立的合同诺成性是合同的一般属性 2．除意思表示外，还需要标的物的交付方可成立成立的合同中国政法大学刘家安民法二债法•我国《合同法》上的要物合同：个人之间的借款合同（合同法第210条：个人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效生效） 保管合同（合同法第367条：保管合同自保管物交付时成立成立，但当事人另有约定的除外）。

•要物合同取决于法律的规定•要物合同存在的理由？是否有违反意思自治（自己责任）的嫌疑？•台湾地区民法对要物合同的改革（通过“预约”为当事人提供一定保护）–第475条之一：消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其它报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约 消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第四百六十五条之一之规定 中国政法大学刘家安民法二债法三、单务合同、双务合同三、单务合同、双务合同•依当事人双方是否负互义务进行分类•单务合同：仅有一方当事人负有义务，他方不负义务的合同，如赠与合同，借用合同，无偿的保管合同•双务合同：双方互负债务的合同 买卖、租赁、承揽等 债务的对待性——两个债的关系具有法律上的关联•有些合同关系可能是单务合同，也可能是双务合同——往往取决于是否有偿，如保管•区分意义：双务合同具有特殊效力（同时履行抗辩权、不安抗辩权；合同解除权通常发生在双务合同之中）中国政法大学刘家安民法二债法四、有偿合同、无偿合同四、有偿合同、无偿合同•依当事人取得合同权利是否须支付代价，或负担义务是否受有代价为标准进行分类•无偿合同：当事人一方只为给付（负担义务）而无报偿的合同 如赠与、借用合同•有偿：当事人各因给付而取得报偿的合同，如买卖、租赁、承揽；•区分意义：当事人所负注意义务不同，进而对当事人不履行合同时的归责性以及债不履行的后果产生影响–法律对无偿合同的债务人宽大处理（任意撤销、要物性设计、责任减轻）判断：单务合同均为无偿合同？（有偿消费借贷）无偿合同均为单务合同？（正确） 双务合同均为有偿合同（正确）？有偿合同均为双务合同？中国政法大学刘家安民法二债法五、要式合同与不要式合同五、要式合同与不要式合同•以合同是否需要具备特定形式进行分类•形式自由系合同自由的一个方面，所以合同以不要式为原则。

口头合同，甚至是默示的合同，都具有效力 证据方面的考虑不应使合同必须具有特定形式•要式：书面、公证等形式——其目的在于促请当事人认清有关行为经济意义或固有的风险，敦促他们认真考虑并尽量表达得准确如赠与合同通常需要以公证的方式设立•区分意义：要式合同不具备法律要求的特定形式的，无效（德国民法典125条）或不成立中国政法大学刘家安民法二债法•形式瑕疵的补正：–《合同法》第36条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立–理由：书面形式主要保护当事人不因欠考虑的冲动承担义务，既然合同已经履行，该目的已经不再存在中国政法大学刘家安民法二债法六、一时性合同与继续性合同六、一时性合同与继续性合同［例1］：甲、乙订立为期3年的房屋租赁合同，乙在缴纳2月租金后，持续3个月未缴纳租金，甲要求解除租赁合同［例2］：甲以10万元价格出卖汽车于乙，约定分期付款，乙每月支付1万元；乙在缴纳第一月的1万元后，持续3个月不付款；甲主张解除合同•一时性合同：一次给付便使合同内容得以实现的合同–买卖（包括分期付款买卖）、赠与、互易等•继续性合同：债务须经持续的给付才能履行完毕的合同–时间长度对于合同具有重要意义–租赁、借用、保管、雇佣等•区分意义–一时性合同－－解除－－溯及既往（如分期付款买卖的解除）–继续性合同－－终止－－对未来发生效力，不具有溯及力中国政法大学刘家安民法二债法七、束己合同与涉他合同七、束己合同与涉他合同合同原则上仅能约束参与缔约的当事人（法谚云：不得为他人缔约），故合同原则上均为束己合同涉他合同•由第三人给付的合同（第三人负担的合同）［例］甲、乙约定，甲付给乙1000元，乙则保证律师丙为甲提供设立公司相关的法律服务–《合同法》第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任 –第三人不因此负有义务，有是否履行的自由（其与债务人之间的内部关系及约定不影响此判断）–第三人无论基于何种理由未予履行，债务人均须承担违约责任（如第三人的给付具有特定性，则此责任为赔偿责任，而非代为履行）中国政法大学刘家安民法二债法•向第三人给付的合同（利他合同）［例］甲办婚事，朋友乙在丙开设的花店购花一束，要求丙直接将花送至甲处–《合同法》第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任问题：第三人能否直接取得债权（从而可以直接向债务人主张权利）？－－考虑人寿保险合同、货物运输合同（收货人提货的权利）等–第64条规定的情形属于所谓“非纯正的向第三人给付合同”–《合同法》对真正意义上的利他合同未作规范中国政法大学刘家安民法二债法八、预约与本约•《买卖合同司法解释》第2条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

•预约：约定将来订立一定合同的合同–预约当事人负有将来订立本约的债务•本约：履行该预约而成立的合同中国政法大学刘家安民法二债法九、射幸合同•射幸合同：以未来不确定事件（偶然机会）而决定是否给付的合同•类型：保险合同、搏彩合同等–前者为合法合同，不过同样受管制–后者，仅有政府批准的搏彩才具有合法性–私人间的赌博，通常产生自然之债的效果；我国法律禁止赌博，相关合同无效中国政法大学刘家安民法二债法第二章 合同的订立第一节第一节 概说概说•合同属于法律行为，所以首先需要具有法律行为的一般成合同属于法律行为，所以首先需要具有法律行为的一般成立要件：当事人、标的与意思表示立要件：当事人、标的与意思表示•合意：合同因当事人互相意思表示一致而成立合意：合同因当事人互相意思表示一致而成立•如何认定合意？如何认定合意？–将错综复杂的缔约磋商进行分解，建立一个模型：要约（提出缔将错综复杂的缔约磋商进行分解，建立一个模型：要约（提出缔约建议）约建议）——承诺（无条件的同意）承诺（无条件的同意）–要约与承诺都是意思表示，二者合一形成一个法律行为要约与承诺都是意思表示，二者合一形成一个法律行为——合同合同•要约－承诺的思维模式一直到要约－承诺的思维模式一直到18世纪才被发展出来，该模世纪才被发展出来，该模式实际上并不能完全反映现实生活中的缔约情形式实际上并不能完全反映现实生活中的缔约情形–现物买卖中对要约与承诺的识别基本没有必要现物买卖中对要约与承诺的识别基本没有必要–重大交易是反复磋商的结果，并非如要约－承诺模型那样简单重大交易是反复磋商的结果，并非如要约－承诺模型那样简单中国政法大学刘家安民法二债法《合同法》对合同订立方式的规定第第13条：当事人订立合同，采取要约、承诺条：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

方式 第第32条：当事人采用合同书形式订立合同的，条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立自双方当事人签字或者盖章时合同成立 中国政法大学刘家安民法二债法第二节 要约一、界定一、界定《合同法》第《合同法》第14条：要约是希望和他人订立条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：列规定：(一一)内容具体确定；内容具体确定；(二二)表明经表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束•要约：以成立合同为目的，有相对人的意要约：以成立合同为目的，有相对人的意思表示思表示 –要约的认定，也就是意思表示认定的问题要约的认定，也就是意思表示认定的问题中国政法大学刘家安民法二债法二、要约的法律要件1. 要约内容须具有确定性要约内容须具有确定性•要约以成立合同为目的，所以应就合同的必要内要约以成立合同为目的，所以应就合同的必要内容予以明确容予以明确–标准：相对人只需要回答标准：相对人只需要回答“同意同意”，合同即可成立合同即可成立 如果仅仅告知对方准备进行缔约谈判，不构成要约如果仅仅告知对方准备进行缔约谈判，不构成要约2. 受要约拘束的意思受要约拘束的意思•要约人要有受要约拘束的意思，这种意思至少在要约人要有受要约拘束的意思，这种意思至少在客观上需要表现出来。

如果欠缺受要约拘束的意客观上需要表现出来如果欠缺受要约拘束的意思，而仅在引诱相对人对自己做出要约，则并非思，而仅在引诱相对人对自己做出要约，则并非要约，而是要约引诱要约，而是要约引诱中国政法大学刘家安民法二债法•《合同法》第《合同法》第15条：要约邀请是希望他人条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示寄送的价目向自己发出要约的意思表示寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请商业广告的内容商业广告等为要约邀请商业广告的内容符合要约规定的，视为要约符合要约规定的，视为要约中国政法大学刘家安民法二债法三、要约与要约邀请的识别•理论上的区分显而易见，在个案判断上，却相当理论上的区分显而易见，在个案判断上，却相当困难涉及当事人意思的解释：如果当事人对于困难涉及当事人意思的解释：如果当事人对于合同是否已成立存在争议，一方面，应视一个理合同是否已成立存在争议，一方面，应视一个理性之人，处于相对人的地位，会如何理解意思表性之人，处于相对人的地位，会如何理解意思表示的内容，是否有理由相信表意人为要约；另一示的内容，是否有理由相信表意人为要约；另一方面，也要斟酌交易习惯，考虑表意人是否有值方面，也要斟酌交易习惯，考虑表意人是否有值得保护的利益。

得保护的利益•因此，要约认定的问题，并不在于探讨事物的本因此，要约认定的问题，并不在于探讨事物的本质，而在于利益衡量质，而在于利益衡量中国政法大学刘家安民法二债法•价目表的寄送、报纸的广告等在符合确定性要求价目表的寄送、报纸的广告等在符合确定性要求后，原则上仍然被视为要约邀请（注意《合同法后，原则上仍然被视为要约邀请（注意《合同法》第》第15条末段）因为如果将其界定为要约，则条末段）因为如果将其界定为要约，则表意人可能获得超出其履行能力的订单，反而使表意人可能获得超出其履行能力的订单，反而使自己负担债务不履行的损害赔偿责任这种风险自己负担债务不履行的损害赔偿责任这种风险非一般商人所能承受非一般商人所能承受•货物标价陈列出售货物标价陈列出售–台湾地区民法第台湾地区民法第154条第条第2项：货物标定卖价陈列，视项：货物标定卖价陈列，视为要约 立法目的何在？立法目的何在？–德国通说认为仅系要约邀请德国通说认为仅系要约邀请–思考：在橱窗展示并标价出售应如何认定？思考：在橱窗展示并标价出售应如何认定？中国政法大学刘家安民法二债法四、要约的拘束力（一）要约的生效（一）要约的生效•《《合同法合同法》》第第16条：要约到达受要约人时条：要约到达受要约人时生效。

生效•要约是有相对人的意思表示，于到达相对要约是有相对人的意思表示，于到达相对人时生效人时生效——对受要约人而言，取得承诺对受要约人而言，取得承诺权（实质的拘束力）；对要约人而言，可权（实质的拘束力）；对要约人而言，可能存在撤销要约的限制（形式的拘束力）能存在撤销要约的限制（形式的拘束力）中国政法大学刘家安民法二债法（二）要约的撤回与撤销（二）要约的撤回与撤销1. 撤回：要约人对于尚未生效的意思表示阻止其生撤回：要约人对于尚未生效的意思表示阻止其生效的意思表示效的意思表示•《《合同法合同法》》第第17条：要约可以撤回撤回要约的条：要约可以撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人时到达受要约人中国政法大学刘家安民法二债法2. 要约的撤销要约的撤销•要约的形式拘束力要约得否撤销？要约的形式拘束力要约得否撤销？•撤销的时点撤销的时点——针对已生效的要约针对已生效的要约•立法例：立法例：–原则上不得撤销（德国、民国民法）原则上不得撤销（德国、民国民法）–承诺前，可以随时撤销（英美法）承诺前，可以随时撤销（英美法）–可以任意撤销，但撤销如构成权利滥用的，要约人须承担侵权责任（法可以任意撤销，但撤销如构成权利滥用的，要约人须承担侵权责任（法国法）国法）•《合同法》第《合同法》第18条条 要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人要约可以撤销撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 •第第19条条 有下列情形之一的，要约不得撤销：有下列情形之一的，要约不得撤销：(一一)要约人确定了承诺要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(二二)受要约人有理由认为要受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作中国政法大学刘家安民法二债法五五. 要约的失效要约的失效•指要约失去拘束力指要约失去拘束力——相对人无从对之为承诺，而使合相对人无从对之为承诺，而使合同成立•要约失效的原因要约失效的原因［案例］［案例］1.甲在中询问乙，是否愿意以甲在中询问乙，是否愿意以10万元购买自己的汽车；万元购买自己的汽车；乙婉言谢绝；第二天，乙电告甲同意以乙婉言谢绝；第二天，乙电告甲同意以10万元成交，甲万元成交，甲拒绝出卖拒绝出卖2.甲在中询问乙是否愿意以甲在中询问乙是否愿意以5万元，购买其车，乙答万元，购买其车，乙答复愿出价复愿出价4万，甲不同意万，甲不同意。

3.甲于甲于11月月10日致函于乙，表示愿意以日致函于乙，表示愿意以5万元出售其车，万元出售其车，请其于请其于11月月30日前予以答复乙于日前予以答复乙于11月月29日将同意的信日将同意的信函寄出，并于函寄出，并于12月月2日到达甲日到达甲 中国政法大学刘家安民法二债法《合同法》第《合同法》第20条：有下列情形之一的，要条：有下列情形之一的，要约失效：约失效：(一一)拒绝要约的通知到达要约人；拒绝要约的通知到达要约人；(二二)要约人依法撤销要约；要约人依法撤销要约；(三三)承诺期限承诺期限届满，受要约人未作出承诺；届满，受要约人未作出承诺；(四四)受要约受要约人对要约的内容作出实质性变更人对要约的内容作出实质性变更•第三项存在漏洞：承诺期限届满，承诺未第三项存在漏洞：承诺期限届满，承诺未到达要约人到达要约人中国政法大学刘家安民法二债法第三节 承诺承诺一、意义一、意义•承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺是受要约人同意要约的意思表示•承诺的效力承诺的效力——合意（意思表示一致），合意（意思表示一致），合同成立合同成立二、承诺的要件：二、承诺的要件：1．由受要约人向要约人做出，于到达要约人．由受要约人向要约人做出，于到达要约人时生效。

时生效2．承诺的内容应与要约的内容一致．承诺的内容应与要约的内容一致 中国政法大学刘家安民法二债法《合同法》关于承诺变更的规定•第第30条：承诺的内容应当与要约的内容一致受要约人对要约的内容条：承诺的内容应当与要约的内容一致受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约有关合同标的、数量、质量、价款或作出实质性变更的，为新要约有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更变更，是对要约内容的实质性变更•第第31条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准诺有效，合同的内容以承诺的内容为准 承诺对要约内容作出实质性改变的，视为反要约承诺对要约内容作出实质性改变的，视为反要约 立法理由：效率取向立法理由：效率取向中国政法大学刘家安民法二债法3. 在承诺期间作出•合同法第23条： 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达•合理期限：要约在途时间；受要约人合理的考虑期间；承诺在途时间承诺可撤回（《合同法》第27条）；承诺不得撤销中国政法大学刘家安民法二债法三、承诺的迟到与迟延•承诺的迟到：迟发迟到——新要约•特殊的承诺迟到：未迟发但迟到的承诺合同法第29条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效 中国政法大学刘家安民法二债法关于意思实现与交叉要约•意思实现［例］甲图书公司为推销其经销的丛书，寄送广告信于乙，表示愿以5折出售乙即向甲订购甲接到订货后，立即向乙邮寄 –《合同法》第26条：承诺通知到达要约人时生效承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 •交叉要约 ［例］甲有A车，11月18日甲致函于乙，表示愿意以5万元卖于后者，该信函于21日到达乙又，11月20日，乙在接获信函前，向甲去信，表示愿意以5万元商购A车，该信函于22日到达甲。

问：是否有合同的成立，何时成立？–交叉要约：互为要约的意思表示，而其内容完全一致–以后要约发生效力的时点为合同成立的时点中国政法大学刘家安民法二债法第四节 缔约过失责任一、一、 意义意义•指在合同成立前的缔约接触或磋商过程中，因缔约一方的过失给对方造成损害而须对他方承担损害赔偿责任 •缔约过失责任理论由耶林于1861年提出，后被各国立法与司法所吸收 – 德国民法典与台湾地区民法典先前都未明确规定缔约过失责任，但在审判实践中予以承认–在债法修订中，二者都选择了将该理论予以成文化台湾民法典245条之1：契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：（一） 就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者二） 知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者三） 其它显然违反诚实及信用方法者前项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭 中国政法大学刘家安民法二债法《合同法》第42、43条•第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

•第43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任中国政法大学刘家安民法二债法•解决什么问题？–缔约接触，但契约未成立或无效，因而•（1）不能主张契约违反的责任；•（2）未必能主张侵权责任（因为不能满足侵权行为的构成要件－－一般注意义务与特别注意义务）•责任基础：行为人违反了契约前义务（基于缔约接触而产生的保护、告知、忠实等义务——保护性义务） ，中国政法大学刘家安民法二债法二、构成要件1．受害人参与契约前的准备或商议；——契约前的接触是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生法律上的保护义务2．契约未成立或无效；3．须受有损害4．行为人的行为构成了对先合同义务的违反——“过失”有类型化的必要，主要包括：恶意磋商；违反告知义务——恶意隐瞒或为不实的陈述；违反保密（商业秘密）义务；其他违反诚信的行为（保护与维持义务；忠诚义务） 中国政法大学刘家安民法二债法三、法律效果三、法律效果•成立损害赔偿之债•缔约过失责任并非契约责任，因此受害人不能主张履行利益的赔偿，原则上只能请求信赖利益的赔偿——消极利益的损失–“如果我不和你进行缔约接触，我的利益状态”–缔约成本、机会成本中国政法大学刘家安民法二债法第五节 悬赏广告•现行法上的规范基础–《物权法》第112条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务诺履行义务–《合同法解释二》第3条（“合同的订立”项下）：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外 　•实例–李珉诉朱晋华等悬赏广告案.doc中国政法大学刘家安民法二债法一、概念•以广告声明对完成一定行为之人给予报酬的，为悬赏广告•广告人对于完成行为人负有给付报酬的义务•悬赏广告有广泛的用途如征集奥运会会徽，悬赏捉拿犯罪嫌疑人，悬赏寻找失物或走失之人，软件开发者悬赏发现漏洞等•悬赏广告与委托合同的区别中国政法大学刘家安民法二债法二、悬赏广告的性质——契约说与单独行为说1．契约说悬赏广告为对不特定人之要约，因完成行为之人的承诺而成立契约——前例2．单独行为说：广告人单方的意思表示，无须承诺•单独行为说似较为合理如采契约说，将产生问题：–若完成行为之人为无行为能力或限制行为能力人，则可能因能力缺陷而影响合同的效力，从而使其丧失报酬请求权；–不知有广告而完成特定行为之人，将无法取得报酬；•契约说在理论上也具有一定合理性–所谓“契约原则”：除法律直接规定外，原则上债务产生于当事人双方的合意（如赠与的合同属性）中国政法大学刘家安民法二债法三、效力——报酬给付请求权•以在设定期限内完成一定行为作为请求报酬的前提；•以在设定期限内完成一定行为作为请求报酬的前提；•数人先后完成该行为的，由最先完成该行为之人，取得报酬请求权。

–优等悬赏广告：对于完成指定行为的数人，仅对被评定为优等者给付报酬的悬赏广告中国政法大学刘家安民法二债法第六节 格式条款的法律规制［例1 ］某洗衣店在店内张贴告示，称“送洗衣物如有灭失，赔偿价格不得超过洗衣价格的10倍”；［例2］某家具厂商在其所使用的标准合同中规定：“对于因使用家具所发生的一切损害，出卖人免于承担任何责任”•基于契约正义的理念，需要对合同内容进行一定程度的控制 中国政法大学刘家安民法二债法一、意义•格式条款：也称格式合同、定型化条款、一般交易条件等，指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款•无论是被纳入到书面合同文件中，还是构成一个单独的部分，只要不存在个别协商的可能，即可视为格式条款•最典型的格式合同为发生在消费者与商家之间的消费合同中国政法大学刘家安民法二债法二、对格式条款的法律控制二、对格式条款的法律控制（一）立法、司法、行政的多重控制手段（二）《合同法》的规范1．将格式条款纳入合同的前提——使用者的揭示义务 •格式条款使用者应以显著方式提请对方当事人注意格式条款•只要简单浏览，就可注意格式条款•使用人未尽此揭示义务的，相对人可以申请撤销该格式条款。

合同法第39条：……提供格式条款的一方……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条该予以说明 中国政法大学刘家安民法二债法2．格式条款的解释•《合同法》第41条–有疑义时，作不利于格式条款使用人的解释（强行规范）–个别约定优先于格式条款3．内容的控制——格式条款的无效（合同法第40条）•格式条款使用人违反诚信原则，造成对相对方的明显不公平——不恰当的免责、排除对方主要权利、加重对方责任等•无效的效果–原则上，仅使该格式条款发生无效，不影响整个合同的效力（部分无效不影响整体的有效）–对于无效条款所涉及的问题，适用法律的任意性规范（视为未约定）中国政法大学刘家安民法二债法第七节 合同的解释合同的解释一、概述•解释目的：确定当事人双方的共同意思–如当事人间缺乏共同意思，则构成不合意，合同不成立•这本身也是解释的结果–与单方行为（如遗嘱）的解释有所不同•解释的必要性–合同解释无所不在–语词的不确切性——需要确定当事人所使用的语词的含义（阐明性合同解释） –合同内容的不完整（当事人的疏忽、交易成本等）——需要弥补合同的漏洞（补充性合同解释） •解释的主体中国政法大学刘家安民法二债法二、合同解释的规则•《合同法》第125条： 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

一）文义解释•主观解释与客观解释的问题 •对文学作品（如《红楼梦》）的解读：A.作者想说些什么（主观解释）？ B.对一个思想者而言，作品内容意味着什么？（客观解释） 中国政法大学刘家安民法二债法1. 主观解释•探求当事人双方的真实意思•主观解释的价值：如果双方当事人所能探知的意思明显地与外在的表示内容不符，则应以当事人的真实意思为准–《法国民法典》1196条：解释契约时应寻求当事人的共同意思，而不拘泥于文字 •德国帝国法院Haakjöringsköd（挪威语“鲨鱼肉”之意）案：当事人使用了这个词，但当事人双方实际想买卖的是鲸肉 中国政法大学刘家安民法二债法•Falsa demostratio non nocet （“错误的表达无碍”）：如果表示的受领人是在表意人所指的意义上理解该意思表示，则表示中客观存在的多义性或错误对意思表示的意义不生影响•如果无法通过主观解释获致当事人的“共同意思”，则应采用客观解释方法2.客观解释•根据客观的和规范的准则，意思表示究竟具有何种意义 •客观解释的价值：保护交易的安全，当事人的信赖利益•以一般的语言用法、某种表达方式在交易中的通常意义以及一般的交易参与人对它的理解为准中国政法大学刘家安民法二债法（二）整体解释•以合同的各个条款相互解释，以确定各个条款在整个合同中所应具有的真正意思•《法国民法典》1161条：“契约的全部条款得相互解释，以确定每一条款从整个行为中所获得的意义” 中国政法大学刘家安民法二债法（三）目的解释•如果合同内容的解释存在歧义时，应选择最合乎合同目的的解释。

–《法国民法典》第1158条：“文字可作两种解释时，应采取适合于契约目的的解释”•目的解释：有效解释 –法国民法典1157条：“如一项条款可能有两种意思，则宁可以该条款可能产生某种效果的意思解释该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款” 中国政法大学刘家安民法二债法（四）交易惯例的解释•交易惯例：存在于交易中的行为习惯或语言习俗•交易参与人通常都了解和实行这些习惯或习俗（五）诚信解释•诚信是合同解释的一般原则•合同条款有歧义时，应作符合诚信原则的解释，如附随义务等 中国政法大学刘家安民法二债法第三章 合同之债的特殊效力•“合同效力”的两层含义–合同是否生效：•有效•无效•可撤销•效力待定–合同之债的具体效力•债的一般效力•合同之债的效力•双务合同的特殊效力中国政法大学刘家安民法二债法一、概述•合同作为债的发生原因•债法总则“债的效力”乃以合同之债为原型而设计，因此前述关于“债权效力”、“债务效力”、“债务不履行之效力”均适用于合同之债•本章内容–合同的解除–双务合同之履行抗辩权中国政法大学刘家安民法二债法二、合同解除（一）合同解除的类型1.双方合意解除•《合同法》第93条：当事人协商一致，可以解除合同。

•合意解除本身是一个新的合同，其效力如何由解除合同确定2.单方解除•通过单方面行使合同解除权，使合同之效力溯及地发生消灭的意思表示•合同必须严守：若无法律上或合同上的解除权，不得单方废止合同中国政法大学刘家安民法二债法人们为何行使合同解除权？•解除合同的目的 问题：购买有缺陷的产品，能否要求退货（“退货”实际上意味着什么？）–使解除权人摆脱相应的合同义务（解除权主要发生在双务合同中）–避免接受原定给付，而选择损害赔偿中国政法大学刘家安民法二债法（二）解除权的发生原因1.依当事人之约定——约定解除权•《合同法》第93条 当事人协商一致，可以解除合同当事人可以约定一方解除合同的条件解除当事人可以约定一方解除合同的条件解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同合同的条件成就时，解除权人可以解除合同•与附解除条件合同的区别–合同并不因该条件成就自动失去效力；而是产生当事人的解除权2. 法定解除权（《合同法》第94条）中国政法大学刘家安民法二债法《合同法》第94条94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。

•观察：法定解除权的发生原因主要为债务人不履行债务的行为（根本违约行为）中国政法大学刘家安民法二债法3.所谓“任意解除权”•规定在《合同法》分则部分，如–第268条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失 –第410条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失 中国政法大学刘家安民法二债法（三）解除权的行使•解除权行使的方法：向对方当事人以意思表示为之 有相对人的单方意思表示–《合同法》96条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方合同自通知到达对方时解除对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力 –《合同法解释二》第34条：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持•行使期间–《合同法》第95条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭中国政法大学刘家安民法二债法（四）解除合同的效力•《合同法》第97条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失–原给付义务消灭：双方均消灭–回复原状：向对方返还给付利益–损害赔偿：包括所受损害与所失利益（如系因对方根本违约而产生合同解除权，赔偿应相当于违约损害赔偿）中国政法大学刘家安民法二债法情事变更•《合同法解释二》第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除 •交易基础丧失理论中国政法大学刘家安民法二债法三、双务合同的特殊效力三、双务合同的特殊效力•双务合同中的对待给付（一）同时履行抗辩权同时履行抗辩权•合同法第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求中国政法大学刘家安民法二债法•没有先后履行顺序的双务合同的当事人之一方于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己给付的权利•无任何情事而强使当事人一方先为给付，有失公平——先给付一方将承担对方不为对待给付的风险•性质：一时性（阻碍性）的抗辩权中国政法大学刘家安民法二债法•成立要件– 双方因同一合同互负债务——对待给付；– 行使抗辩权之人无先行给付义务；– 相对人未为给付•同时履行抗辩权行使的效力–一时地阻止请求权的效力–抗辩权只有经抗辩权人行使才发生阻却请求权的效力，若在相对人提出给付请求时，债务人未援引该抗辩，而为给付，则事后不得主张给付的返还中国政法大学刘家安民法二债法（二）不安抗辩权不安抗辩权［例］甲公司与乙上市公司签订货物买卖合同，合同约定出卖人甲公司于合同订立一个月后交付货物，货到付款合同订立后，乙上市公司做假帐的事实被披露，将面临证监会严厉的处罚，并可能引发股东诉讼乙公司的商业信誉因此严重受损合同履行期届满后，乙公司要求甲公司依约交付货物，甲公司对乙公司是否有能力支付价金深表怀疑，不愿意履行交付货物的义务 中国政法大学刘家安民法二债法•《合同法》第68条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任•第69条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方对方提供适当担保时，应当恢复履行中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同中国政法大学刘家安民法二债法•不安抗辩权指双务合同中有先为给付义务的当事人一方，因对方当事人的财产显著减少或经营状况恶化而难为对待给付，在对方未为对待给付或未提供担保前，有拒绝自己给付的抗辩权•如果不赋予此项抗辩权，将使负有先给付义务的当事人承担不能得到对待给付的特别风险（超出了当事人能够预测的范围）中国政法大学刘家安民法二债法•不安抗辩权的成立要件– 援引该抗辩权之当事人有先行给付的义务——否则可援引同时履行抗辩权– 对方当事人（后给付方）存在难为对待给付的情形——合同法68条列举四种具体情形•效力–享有此项抗辩权之人，在相对人未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己的给付–该项抗辩权因对方的给付或担保的提出而消灭–对于相对人难为给付的主张，主张抗辩权之人应负举证责任–我国合同法进一步规定了行使抗辩权之人的合同解除权中国政法大学刘家安民法二债法所谓“顺序履行抗辩权”•《合同法》第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求•无必要的抗辩权设计 中国政法大学刘家安民法二债法第四章 违约责任一、归责原则问题一、归责原则问题【案例】：【案例】：甲在乙开设的古董店以20万元价格购买一明代瓷器，乙答应为甲作专业清洁养护，故双方约定二日后取货；成交当晚，乙之具有严密保安措施的店铺失窃，店内物品被洗劫一空；乙上门取货，甲告知失窃事实，并愿意退回款项；乙要求赔偿5万元（其可证明如能正常取货，则可获此转售利益）问：甲的主张是否应获支持？中国政法大学刘家安民法二债法《合同法》的相关条文•107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 （未使用“过错”的表述）•121条条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决 •第第117条条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任 •分则的某些规定–第222条：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任 –第406条：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失 中国政法大学刘家安民法二债法•过失（过错）责任–所体现的价值：在交易上尽一切必要注意者，无须负担损害赔偿义务–举证责任问题（推定过失，由不履行债务的债务人举证）–过失认定标准的客观化（“善良管理人”）–无须就“不可抗力免责”等免责事由做出规定–大陆法系契约责任基本均为过失责任•严格（不问过失）责任•过失责任≠无过失责任＋不可抗力免责•在我国合同法上是否一般性地允许债务人以“无过失”要求免责？中国政法大学刘家安民法二债法二、违约形态（一）给付不能•给付不能的法律效果–原给付义务消灭（无论是否可归责于债务人）–双务合同中的对待给付•原则上，债务人在被免除给付义务的同时，也丧失对待给付请求权；但如给付不能系由债权人引起，或发生在债权人受领迟延期间，则对待给付请求权不丧失•债权人原则上可解除合同–损害赔偿请求权：是否应以过失为要件？中国政法大学刘家安民法二债法（二）给付迟延（三）不完全给付（不良给付）–瑕疵给付（减损债权本身）–加害给付（损害债权人的固有利益）《合同法》第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。

中国政法大学刘家安民法二债法三、关于违约责任的承担方式（一）实际履行•除给付不能外，债权人原则上可要求债务人实际履行原定给付–合同生效-合同债务-债务人不履行-债权人通过法院要求强制履行–在满足解除合同条件后，债权人亦可解除合同，要求替代实际履行的损害赔偿•110条规定的三种不得要求实际履行的情形：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行 中国政法大学刘家安民法二债法（二）采取补救措施•不完全给付的补正•如修理、更换、补齐数量等（三）赔偿损失•《合同法》第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失–全部赔偿原则：履行利益（期待利益）–可预见性规则（对于“不可预见”的抗辩，应从严认定） 中国政法大学刘家安民法二债法•违约金–应将违约金的基本性质定位为补偿性违约金，旨在填补因一方违约而给对方造成的损失•在此意义上可将违约金理解为“损害赔偿金额的预定”–基于契约自由，也应允许当事人就所谓“惩罚性”违约金做出约定–违约金的调整（114条第2款）•约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少–过分高于：高于实际损失的30%• 违约金低于实际损失的，可以要求增加–这一规定无意义，因原本就可通过要求损害赔偿（113条）弥补损失•惩罚性赔偿金原则上不允许调整–如“假一罚十”条款中国政法大学刘家安民法二债法违约金、定金与损失赔偿金的关系•违约金和定金的“择一行使”规则–116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款 •违约金及定金对损失赔偿金的冲抵作用–如主张违约金或定金已经使损失得以赔偿，则不得再依第113条规定主张赔偿损失–如违约金或定金罚则不足以弥补所有（依113条计算的）损失，则债权人尚可就差额提出主张•《合同法解释二》第28条：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。

增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持 中国政法大学刘家安民法二债法•减轻赔偿责任的两种情形–第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担–第120条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任 中国政法大学刘家安民法二债法￿￿合合 同同 分分 则则中国政法大学刘家安民法二债法第一节 买卖合同一、意义与特征一、意义与特征（一）意义第130条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同•主给付义务–出卖人：交付标的物、移转标的物所有权；–买受人：支付价金•买卖合同的重要性–第174条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定–第175条 当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定 （二）特征•双务、有偿、诺成、不要式合同中国政法大学刘家安民法二债法二、买卖合同的效力（一）出卖人义务•交付标的物（包括相关必要单证） •移转标的物所有权 •瑕疵担保义务 –物的瑕疵担保•《合同法》将其纳入违约责任调整–第155条：出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任 –权利瑕疵担保•第150条 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。

中国政法大学刘家安民法二债法（二）买受人的义务•支付价金的义务 •不真正义务：受领标的物；及时对标的物进行检查等 –157条：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验没有约定检验期间的，应当及时检验 –158条：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人 买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制 中国政法大学刘家安民法二债法三、标的物的风险负担《合同法》第142条－147条（一）风险负担的意义•风险：买卖标的物意外（因非可归责于双方当事人的原因）灭失•标的物灭失的风险负担：实际上是价金风险–如由出卖人承担灭失风险，则意味着：尽管已经成交，但出卖人仍无权要求买受人支付价金或保有后者已支付的价金–如由买受人承担灭失风险，则意味着：尽管尚未取得标的物的占有，但买受人仍须支付价金•当事人可在买卖合同中就风险负担作出约定；无约定时，必须由法律确定负担规则•法律并未采取某种分担的规则，而是确立了风险转移的观念：全有或全无中国政法大学刘家安民法二债法（二）《合同法》确立的风险负担规则•原则上采交付主义 （包括不动产）–第142条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

–第145条：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担–第146条：出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担 中国政法大学刘家安民法二债法•补充规则–第143条：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险受领迟延）– 第144条：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担 中国政法大学刘家安民法二债法四、特种买卖四、特种买卖（一）分期付款买卖（一）分期付款买卖•第167条：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费二）凭样品买卖（二）凭样品买卖•第168条：凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。

出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同•第169条：凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准 中国政法大学刘家安民法二债法（三）试用买卖•第170条：试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定•第171条：试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买中国政法大学刘家安民法二债法第二节 赠与合同一、意义与性质一、意义与性质•赠与合同是一方当事人无偿地将自己的财产给予他方，而他方受领该赠与财产的合同 •赠与：单方行为抑或是契约？–默示技术的运用•无偿合同、单务合同 •诺成合同–《合同法》未采用类似“赠与合同自赠与人交付赠与物时成立（生效）”的规定中国政法大学刘家安民法二债法二、赠与人的任意撤销权•思考：答应赠与者，在实际转移赠与的财产权利之前，能否反悔？能否不再履行赠与义务？•能达到上述目的的法律设计有哪些？–要物合同（实践性合同）–要式合同（如规定有效的赠与原则上必须采取公证书形式）–我国合同法选择了“任意撤销权”的立法技术•第186条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定•第188条 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付•第195条 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务 中国政法大学刘家安民法二债法三、法定撤销权三、法定撤销权问题：赠与人已转移赠与财产权利的，还能否要求索回？问题：赠与人已转移赠与财产权利的，还能否要求索回？•192条：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一) 严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二) 对赠与人有扶养义务而不履行；(三) 不履行赠与合同约定的义务 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使•193条：因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使 •194条：撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产 中国政法大学刘家安民法二债法四、赠与人的义务•赠与人是否承担瑕疵担保责任? –191条：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。

附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任 •赠与人就给付不能的损害赔偿责任 –189条：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任 中国政法大学刘家安民法二债法第三节 借款合同•《合同法》关于“借贷合同”设计的缺失–自罗马法以来的传统民法均分别设置“使用借贷”（借用）与“消费借贷”–《合同法》未规定借用，消费借贷中仅规定了“金钱消费借贷”（借款）一、借款合同的概念与类型一、借款合同的概念与类型•借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同（第196条）•我国合同法实际上区分“自然人之间的借款”与“非自然人之间的借款” 中国政法大学刘家安民法二债法二、自然人之间的借款•实践性合同–自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效 •不要式合同•关于利息–未约定利息的，视为无息–约定利息的，–不得为“高利贷”（高于法定基准利率4倍）中国政法大学刘家安民法二债法三、非自然人之间的借款•我国法律对“非正规信贷”（“民间借贷”）的怀疑立场–禁止“非法集资”–禁止或限制没有金融机构参与的企业、机构间借款•主要指至少一方为金融机构的借款•特点–要式合同：书面形式–诺成合同：订立时成立，贷款人有义务依约定向借款人提供贷款–存在利率管制中国政法大学刘家安民法二债法第四节 租赁合同一、租赁合同的意义与特征一、租赁合同的意义与特征•租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同 •特征–是转让财产使用权的合同–双务合同、有偿合同、诺成合同–持续性合同：租期•214条：租赁期限不得超过二十年。

超过二十年的，超过部分无效 •215条：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁 •232条：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人•第236条：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期 中国政法大学刘家安民法二债法二、租赁合同的效力（一）出租人的义务•交付租赁物以供承租人使用之义务–第216条：出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途 •租赁物的修缮义务–第220条：出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外 中国政法大学刘家安民法二债法（二）承租人的义务•妥善保管及使用租赁物之义务–第217条：承租人应当按照约定的方法使用租赁物对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用–第218条：承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任 –第219条：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

–第222条：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任 中国政法大学刘家安民法二债法•支付租金之义务–第226条：承租人应当按照约定的期限支付租金对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付 –第227条：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同 •租赁物的返还义务–第235条：租赁期间届满，承租人应当返还租赁物返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态 中国政法大学刘家安民法二债法（三）租赁期间租赁物转让的效力1.承租人的优先购买权•出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利•《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 》第21条：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持•《租赁合同解释》第24条：具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四） 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的中国政法大学刘家安民法二债法2.所谓“买卖不破租赁”•承租权属于债权，但发生了“物权化”•第229条：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力（四）转租的效力• 第224条：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同 中国政法大学刘家安民法二债法关于“融资租赁合同”•第237条：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同 •示例：民航客机的融资租赁安排•从“无名合同”走向“有名合同”中国政法大学刘家安民法二债法第五节 承揽合同一、承揽合同的概念和类型•承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同 （第251条）•承揽合同的类型–承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作 （251条2款）二、承揽合同的特征•承揽合同以完成一定工作为目的–以劳务为标的，但强调给付效果•承揽人完成工作的独立性•诺成合同、双务合同、有偿合同、不要式合同中国政法大学刘家安民法二债法三、承揽合同的效力（一）承揽人之义务•完成承揽工作的义务–亲为义务：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同第253条）•交付工作成果–承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任 （第262条）•依约定提供材料，或接受并妥善保管定做人所提供材料•接受定做人检验、监督之义务等中国政法大学刘家安民法二债法（二）定做人的义务•报酬支付义务•依约定提供材料之义务•协助义务–承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同第259条）中国政法大学刘家安民法二债法关于“建设工程合同”•性质上属于承揽合同–第269条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同 –第287条：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定 •管制色彩极为浓厚–承包人资质管理–合同订立方式（往往需要招投标方式）–禁止转包渔利•第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿优先受偿 中国政法大学刘家安民法二债法第六节 运输合同一、概念、特征•第288条：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同•双务、有偿合同，原则上为诺成合同 •多为格式合同•承运人的强制缔约义务：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求 （第289条）中国政法大学刘家安民法二债法二、一般效力二、一般效力•承运人负安全、及时将客货运到目的地之义务•托运人负支付票款或运费之义务三、客运合同三、客运合同•承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票 （第299条）•承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外 （第302条）中国政法大学刘家安民法二债法四、货运合同四、货运合同•托运人与承运人订立，但常涉及收货人（可视为“利益第三人之合同”）•托运人义务：如实申报义务；包装义务等•承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

（第311条）中国政法大学刘家安民法二债法关于“技术合同”•《合同法》第18章•包括“技术开发合同”、“技术转让合同”、“技术咨询与技术服务合同”•问题：何以会有“技术合同”这种有名合同？•《合同法》吞并《技术合同法》所付出的代价中国政法大学刘家安民法二债法第七节 保管合同一、意义与特征•保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同•保管可有偿，亦可无偿–当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的（366条） • 保管合同为实践性合同–保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外（367条） 中国政法大学刘家安民法二债法二、保管人之责任二、保管人之责任•保管期间，因保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任374条）关于“仓储合同”•保管合同的商事形态•诺成合同中国政法大学刘家安民法二债法第八节 委托合同一、意义及特征一、意义及特征•委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同396条）• 是以为他人处理事务为目的的合同•诺成合同、不要式合同•可无偿、可有偿–未约定报酬的，应认定为无偿–即便无偿，委托人亦有费用返还之义务•以信任关系为基础–任意解除权：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。

因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失410条） 中国政法大学刘家安民法二债法二、委托合同与代理•《民法通则》区分“法定代理”与“委托代理”•今日之学说基本认可“代理权授予是单方法律行为”，从而将代理权授予与其基础关系区分开来•《合同法》第402、403条涉及特殊的代理，似乎有将二者混淆的嫌疑–402条上所谓“隐名代理”–403条上所谓“间接代理”中国政法大学刘家安民法二债法•402：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外•403：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩中国政法大学刘家安民法二债法三、委托合同的效力（一）受托人义务与责任•依委托人之指示处理受托事务•亲自处理受托事务（400条）•报告义务（401条）•移交因处理受托事务而取得之财产的义务•因违反注意义务所负的损害赔偿责任–406条：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失 中国政法大学刘家安民法二债法（二）委托人的义务•支付费用的义务（无论是否有偿）–委托人应当预付处理委托事务的费用受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息398条）–但不构成委托人的对待给付义务–委托人应预付，受托人垫付的，委托人应偿还•有偿委托支付报酬之义务•对于受托人在处理事务过程中非因自己过错所产生之损害的赔偿义务–407条：受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失 中国政法大学刘家安民法二债法第九节 行纪合同一、意义与特征•行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同•举例：所谓“信托商店”（寄卖行） •行纪人的资格要求（行纪商）：经批准从事行纪业务•行纪人以自己的名义为委托人处理事务–性质上属于一种特殊的委托合同：本章没有规定的，适用委托合同的有关规定（423条） –事务：限于商事活动（贸易活动）——法律行为–行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务（421条） •双务、有偿、诺成、不要式中国政法大学刘家安民法二债法二、行纪合同的效力（一）行纪人之义务•负担行纪费用（从报酬中列支）•妥善保管委托物•依委托人指示处理受托事务–行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。

未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入 –行纪人的“介入权”：行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人 中国政法大学刘家安民法二债法（二）委托人之义务•支付报酬义务–行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外 （422条）中国政法大学刘家安民法二债法关于“居间合同”•第424条：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同•第425条：居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任•第426条：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。

对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担•第427条：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用中国政法大学刘家安民法二债法￿￿侵权行为之债侵权行为之债中国政法大学刘家安民法二债法第一章 概述第一节第一节 概念概念一、“侵权”•《侵权责任法》第2条：侵害民事权益民事权益，应当依照本法承担侵权责任•罗马法上的“私犯”（与“公犯”相对应）；后世民法上的“不法行为”（日本等）；大清《民律草案》“不法行为”；民国民法始称“侵权”•侵权=侵害权利？中国政法大学刘家安民法二债法二、“侵权行为”V.“侵权责任”•《民法通则》第六章“民事责任”第三节“侵权的民事责任”•《中华人民共和国侵权责任法侵权责任法》•凡有债法体系之国家，均将“侵权行为”纳入“债”的范畴（侵权行为系债的发生原因）•两种规范模式–不法行为（侵权）→承担侵权责任–不法行为→损害赔偿之债→债之履行•由侵权行为引起的“债务”与“责任”的确不容易区分–“义务不履行”引起“责任”，侵权行为本身已构成义务不履行（如尊重他人所有权及人身之义务）中国政法大学刘家安民法二债法•“侵权行为之债”的标的为“损害赔偿”–回复原状–金钱赔偿•所谓“侵权责任承担方式”–《侵权责任法》第15条：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。

– “侵权责任”似有包办（违约责任外）一切民事救济的嫌疑，从而与整个民法体系难以契合•《物权法》第34条：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险–由于责任方式不限于损害赔偿，侵权之构成甚至也不需要以损害为前提了•《侵权责任法》第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任 中国政法大学刘家安民法二债法•“侵权行为”与“违法行为”、“犯罪行为”–《侵权责任法》第4条：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任 中国政法大学刘家安民法二债法第二节 侵权法的价值与功能一、《侵权责任法》的立场•第1条：为保护民事主体的合法权益保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法 –保护•但未凸显出损害填补的重要性–预防–制裁中国政法大学刘家安民法二债法二、传统民法的立场（以德国民法为例）•关于损失承担的基本理念–是否可认为“一切损失都是个人的不幸与宿命”（从而只能由遭受着自己承担）？–如果损失是由他人引起的，那么在什么条件下应该由该他人承担责任（损失可以转嫁给该他人）？——归责问题是侵权法的核心问题•《德国民法典》制定时代（1896年）的理念–贯彻罗马法的一项原则：“损害由所有权人自己负担”–出发点在于将损害理解为个人之命运，只有在他人实施了不正当行为时，才能转嫁这种损失–Holmes：良好的政策应让损失停留于其发生之处，除非有特别干预的理由存在–当维护法律地位与行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先中国政法大学刘家安民法二债法•侵权法侵权法不仅是不仅是““权利救济权利救济””之法，更是保障之法，更是保障““行为自由行为自由””之法之法–无过失，无责任–不过分强加责任，保障行为自由，此应为侵权法的一项重要价值•解决权益保护与行为自由之间的关系•侵权法观念的现代发展–个体对安全的要求以及由此产生的社会安全需求–有助于保障个体的基本生存，并以此建立相应的社会化国家机制–侵权法开始强化“损失补偿”的功能•但绝非滥用损失转嫁机制–保险制度发展对侵权法的强烈冲击•损失分担机制中国政法大学刘家安民法二债法三、简要评析•侵权法需要在受害人救济（权益保护）与行为人之行为自由之间寻求平衡——主要通过（过错）归责机制完成•我国《侵权责任法》过于强调受害人之救济，而对行为自由保护不够。

–87条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿–第35条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任 –南京彭宇案•滥用侵权赔偿，其结果可能适得其反，应受保护之人反而会受到损害–过度诊疗–商业成本转嫁消费者中国政法大学刘家安民法二债法第三节 侵权法的体系一、比较侵权法（一）罗马法•Lex Aquilia 阿奎利亚法（286BC）•技术上采取个别列举的方式，直接列举产生损害赔偿后果的各种侵权行为（二）法国法•《法国民法典》对侵权行为仅设5个条文•高度概括、抽象的一般条款（1382条）：基于过失的行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任•确立过失责任，系法制史上一伟大成就中国政法大学刘家安民法二债法（三）德国法•认为法国民法模式过于抽象在罗马法式的个别列举与法国式的高度抽象中，选取了中间道路：类型化（权利侵害型、违反保护他人之法律型、悖于善良风俗之方式加害型）•危险责任多由特别法加以规定中国政法大学刘家安民法二债法二、《侵权责任法》的体系• 第一章 一般规定•　　第二章 责任构成和责任方式•　　第三章 不承担责任和减轻责任的情形•　　第四章 关于责任主体的特殊规定•　　第五章 产品责任•　　第六章 机动车交通事故责任•　　第七章 医疗损害责任•　　第八章 环境污染责任•　　第九章 高度危险责任•　　第十章 饲养动物损害责任•　　第十一章 物件损害责任•　　第十二章 附则中国政法大学刘家安民法二债法观察•单独立法，需要拼凑条文（92条）•“一般规定”不一般•第二章“责任构成和责任方式责任构成和责任方式 ”的核心地位–第6条之过失责任–第7条之无过失责任•第四章“关于责任主体的特殊规定”主要涉及“替代责任”（为他人之行为负责）•第五章之后的规范属于具体类型化的侵权责任–往往在归责或责任构成的其他要件方面有特殊性（无过失责任、物件或动物致人损害等）–不少类型应该在特别法中规定，没有必要出现在《侵权责任法》中中国政法大学刘家安民法二债法第四节 侵权行为（责任）的类型一、一般侵权行为与特殊侵权行为（一）一般侵权行为•无法律特别规定的侵权行为•适用所谓“一般条款”（第6条）•一般侵权的构成要件（二）特殊侵权行为•《侵权责任法》或其他法律有特别规定的侵权行为•责任构成上有特殊性–无过失归责–不作为责任–替代责任（为他人负责）–因果关系推定等中国政法大学刘家安民法二债法二、作为的侵权行为、不作为的侵权行为•行为：受意识支配、有意识之人的活动–《侵权责任法》第33条：完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

　完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任 中国政法大学刘家安民法二债法（一）作为侵权•行为人有积极的行为（有所为）•侵权行为，一般（二）不作为侵权•纯粹的不作为原则上不构成侵权–爱邻如己属于道德义务，而非法律义务好的撒玛利亚人（路加福音第10节）–很难基于不作为构建因果关系•不作为侵权多发生在法院认定有积极行为义务的情形（积极作为义务的违反）–安全交往义务（如《侵权责任法》第37条）–如果某人制造了一个危险，那么他就要根据情况为了保护他人而采取必要的安全措施–其他，如物件致人损害（未尽必要的防损义务）、网络侵权等中国政法大学刘家安民法二债法三、自己责任、替代责任（一）自己责任•因自己之行为（作为、不作为）承担侵权责任•原则上，人们只因自己的行为负责（二）替代责任•因他人之行为而负侵权责任•为例外情形，仅在法律有特别规定时才能适用•类型–主要指雇主责任（《侵权责任法》34、35条）–还应包括监护人责任中国政法大学刘家安民法二债法第二章 归责原则第一节 概说•此“原则”非彼“原则”•归责原则：也称“归责事由”，指应将损害归于加害人承担，使其负赔偿责任的事由。

中国政法大学刘家安民法二债法第二节 过错责任一、过错责任的意义•过错：故意、过失–台湾地区民法称“过失”：既须对过失负责，自亦对故意负责（举轻以明重）•过错责任：对于损害之发生，行为人只有在主观上具有故意或过失时，始负损害赔偿之责•耶林名言：–使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同以下化学上的原理般浅显明白：使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气中国政法大学刘家安民法二债法二、过错责任的理论基础•道德观念–如行为人非出于过失，其已尽注意之能事，则道德上无可非难，不应负侵权责任•社会价值–任何社会均须调和“个人自由”与“社会安全”两项价值，过失原则最能促成此项任务：尽其义务者，即得免侵权责任，从而自由不受束缚；人人为免承担责任，皆各尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全足可维护•人的尊严–选择的自由•经济效率？–波斯纳之法律经济分析：过失责任具有促进有效率配置经济资源的功能中国政法大学刘家安民法二债法三、“过失”的判断标准•由主观走向客观：善良管理人（合理人）之标准•霍尔姆斯：法律的标准是一般适用的标准构成某特点行为内在性质的情绪、智能、教育等情状，层出不穷，因人而异，法律实难顾及。

个人生活于社会，须为一定平均的行为，而在某种程度上牺牲自己的特色，此对公益而言，诚属必要某人生性急躁、笨手笨脚，常肇致意外而伤害邻人，在此情形，其天生的缺陷在天国审判中固然会被容忍，但此种出于过失的行为对邻人而言，确会造成困扰，其邻人自得要求他人就自己的行为践行一定的标准，由社会众人所设立的法院应拒绝考虑加害人个人的误差中国政法大学刘家安民法二债法四、《侵权责任法》上的过错责任•有些令人费解的两个条文：哪一个是所谓“一般条款”？–第2条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任 –第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任 •第2条无意义，只有第6条具有一般条款的意义–但是，第15条的责任方式有时会跳出来捣乱•过错责任是我国侵权法上的一般归责原则–一般原则：意味着，除非有法律的特别规定，否则主张侵权责任，均须以行为人有过错为前提中国政法大学刘家安民法二债法五、过错推定•关于“过错推定”是否一项独立的归责原则之争–否定说：仍以过错为要件，属于过错责任的范畴–肯定说：不仅存在过错的举证责任倒置，而且过错责任有特定的适用情形（法律的特别规定）•《侵权责任法》第6条第2款：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

–本法之规定体现在第十一章“物件损害责任”等 –如第85条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿 中国政法大学刘家安民法二债法第三节 无过错责任一、概念•英美法称“严格责任”，德国法称“危险责任” •不问过错责任不问过错责任：无论行为人主观上是否有过错，均须就损害后果负责•《侵权责任法》第7条：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定•主要体现在：高度危险责任（第9章）、环境污染责任（第8章）、产品责任（第5章）等中国政法大学刘家安民法二债法二、“无过错责任”的依据•这一表述本身并未体现规则依据 •正面而言，无过错责任主要表现为危险责任：危险的制造者，须对其制造的危险负责–其基本思想在于：对“不幸损害”进行合理分配，其具体理由包括：•特定企业、物品或设施的所有人、控制人制造了危险来源•在某种程度上仅有他们能够控制这些危险•获得利益者，应负担责任，乃正义的要求•因危险责任而生的损害赔偿，可以经由商品服务的价格及（责任）保险机制予以分散中国政法大学刘家安民法二债法三、分析•《侵权责任法》对无过错责任未设一般规定，不存在一个无过失责任的“一般条款”–逻辑上，只要没有无过错责任的特别规定，即应属于一般侵权，适用过错责任•无过错责任并非绝对，各有其免责事由•往往设有最高赔偿限额•无过失责任之建立，与责任保险制度具有密切关系中国政法大学刘家安民法二债法第四节 公平责任？ 一、法律规定•《民法通则》第132条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

•《侵权责任法》第24条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失 中国政法大学刘家安民法二债法二、疑问二、疑问•“无过失，无责任”哪去了？大打折扣的“行为自由”？•比较法上的借鉴：台湾法上所谓的“衡平责任”近适用于两种具体情形–无行为能力人或限制行为能力人的衡平责任–雇主的衡平责任中国政法大学刘家安民法二债法第三章 一般侵权行为的构成第一节 概述一、概述•重温《侵权责任法》第2、6、15条•回归“侵权行为之债”（损害赔偿之债）谈“构成要件”–“停止侵害”、“排除妨害”、“消除危险”等根本就不是真正的“侵权责任”，故无须具备这些要件•基础规范–第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任 中国政法大学刘家安民法二债法二、几要件？•是否需要有“损害”？•行为人的“责任能力”？–侵权责任法没有体现责任能力问题–通过32条解决•“违法性”？–“过错”包含了“违法性”？–“侵害他人民事权益”当然意味着“违法”？•“因果关系”不言而喻三、构成要件与所谓“免责事由”•《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”•“免责事由”均可纳入“构成要件”的思考，不必独立中国政法大学刘家安民法二债法第二节 构成要件分析一、损害一、损害（一）损害的要件地位•侵权行为之成立，以发生损害为必要–罗马法偐：无损害，无责任–《侵权责任法》第6条未设此要求–侵权行为无未遂之问题•损害：财产上或其他法益上的不利益（二）分类•财产上损害、非财产上损害–财产上损害：能够以金钱计量的损害–非财产上损害：不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦•《侵权责任法》第22条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

•2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 中国政法大学刘家安民法二债法•积极损害、消极损害–积极损害：已有财产的减少和既得利益的丧失–消极损害：预期利益或可得利益的丧失•如因受伤而丧失的劳动收入（误工损失）•所谓“纯粹经济损失”–问题：甲在高速路超速驾驶，撞坏乙的车辆，导致车损人伤乙的哪些损失可以向甲主张赔偿？丙因甲造成堵车遭受之损失，可否要求甲赔偿？–重庆电缆案：学理的法律渊源地位•上诉人黔江区永安建筑有限责任公司与被上诉人黔江区民族医上诉人黔江区永安建筑有限责任公司与被上诉人黔江区民族医院、黔江区供电有限责任公司财产损害赔偿纠纷案院、黔江区供电有限责任公司财产损害赔偿纠纷案 中国政法大学刘家安民法二债法三、《侵权责任法》关于可获赔偿之损害的具体规定（一）人身损害•具体标准等可见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》（2003年）•第16条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误因误工减少的收入工减少的收入造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具残疾生活辅助具费和残疾赔偿金费和残疾赔偿金。

造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡丧葬费和死亡赔偿金赔偿金•第17条： 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金•第22条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿 中国政法大学刘家安民法二债法（二）侵害财产侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算 中国政法大学刘家安民法二债法第三节 因果关系•侵权法上的因果关系，是最困扰法院与学者的问题–Prosser：“（关于因果关系）值得说的已说过许多次，而不值得说的更说得不少”•区分“责任成立的因果关系”与“责任范围的因果关系”–思考：甲违章驾驶，撞倒乙，乙受伤住院，支出医药费若干；住院期间，因家中无人，财物被盗；因住院，影响劳动收入若干；乙住院期间，感染传染病问，哪些损害乙可对甲主张赔偿？中国政法大学刘家安民法二债法•关于因果关系的学说–条件说：无A（加害行为）即无B（损害后果），成立因果关系•过于宽松–必然因果关系说：有A必有B，才能成立因果关系•过于严格–相当因果关系说：无A必无B；有A，通常会有B•以条件的“相当性”合理限制侵权责任的范围，体现了侵权法合理分配损害的思想•在实际适用方面，与“合理之人的预见性”标准类似•应采相当因果关系说中国政法大学刘家安民法二债法第四节 行为的违法性•“违法性”是否我国侵权责任法上侵权行为的构成要件？–关于“违法性”包含在“过错”要件之中的学说–应认其为独立的一个要件•可以经由“侵害民事权益”的解释得出一、意义与功能（一）意义•行为在法律上的可非难性（应受谴责）•狭义的“违法”：违反禁止或命令（规范违反）–侵害权利，违反保护他人之法律•广义上的违法：应包括“以悖于善良风俗”之方式致他人损害的行为（二）功能•界定及区别受保护的权益•“借助违法性阻却事由”概念排除侵权责任中国政法大学刘家安民法二债法二、违法性的判断•侵害权利，推定行为具有违法性（结果违法）–《侵权责任法》第2条第2款本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益 –对于所谓“框架性权利”（权利内容不确定，如隐私权、肖像权等），尚须依利益衡量和价值判断定之–侵害债权？•侵害法益（受法律保护之利益）：违法保护他人之法律；以悖于善良风俗之方式加害他人中国政法大学刘家安民法二债法三、违法性阻却事由（一）正当防卫•《侵权责任法》第30条：因正当防卫造成损害的，不承担责任。

正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任二）紧急避险 •《侵权责任法》第31条：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任– 未区分“防御性紧急避险”（可免责）与“进攻性紧急避险”（受害人有“牺牲请求权”）中国政法大学刘家安民法二债法（三）自助行为•为保护（保全）自己权利，在不及受公力救济情形下，对于他人之自由、财产，可以施以拘束，甚至毁损（四）适法之无因管理•为救火而破门而入，是否需要赔偿门的价值？（五）正当行使公、私权利•公权行使：执行死刑、逮捕疑犯•私权行使：承租人使用租赁物；父母惩戒子女？中国政法大学刘家安民法二债法（六）受害人之允诺•允诺阻却违法，为各国法律所公认•受害人允诺，体现了受害人对自己权利的处置•允诺不得违反强制或禁止性规范（实施安乐死），不得违反善良风俗（威尼斯商人“割取胸口的一磅肉”）•允诺与“自甘冒险”–明知他人醉驾而搭乘，是否构成违法性阻却？–体育竞技中受伤，是否可主张损害赔偿？中国政法大学刘家安民法二债法第五节 过错•过错责任原则•检验某一行为是否构成侵权的基本思维过程：损害-因果关系-违法性-是否有过错？一、概念一、概念•行为人对于损害后果发生的心理状态，包括故意和过失•民法对于“故意”与“过失”均未定义，可借用《刑法》概念–《刑法》第14条：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪–《刑法》第15条：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪 中国政法大学刘家安民法二债法二、“故意”在侵权法上的意义•刑法以故意犯罪为原则，过失犯罪为例外•侵权责任之构成要求行为人有过失即可，–台湾地区民法直接称“过失责任”–举轻以明重：对过失负责，自应对故意负责•由于旨在填补损害，故意或过失对损害赔偿后果通常也不产生差异•“故意”在侵权法上的有限意义–精神损害赔偿金额之核定–惩罚性赔偿要求明知（第47条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿 ）–在无过错归责情形，受害人之故意仍可作为免责事由中国政法大学刘家安民法二债法三、过失的判定标准•过失乃怠于注意的一种主观心理–能够预见其行为的侵害结果而未为避免•侵害结果的可预见性与可避免性–《侵权责任法》第29条：不可抗力•以何人的标准判断注意义务？–具体的行为人（具体轻过失）–善良管理人（过失判断标准的客观化）：抽象轻过失•设定善良管理人（合理人）在同一情况的“当为行为”，并与加害人具体之行为相比对，若后者与前者又差距（低于），则认定有过失中国政法大学刘家安民法二债法四、受害人之“与有过失”（过失相抵）•《侵权责任法》第26条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

中国政法大学刘家安民法二债法第四章 共同侵权（多数人侵权）【思考】•甲、乙、丙密谋绑架丁，甲出谋划策，乙具体实施绑架，丙寻找藏匿之房屋并负责看守丁之损害应如何向三人主张？•甲、乙各自驾车，超速行驶中互相碰撞，伤及路人丙，甲乙各有50%的过失丙之损害，如何向甲、乙主张？•甲、乙工厂均向河流偷排高浓度污水，导致下游养殖户丙所养之鱼尽数死亡无法查明，鱼死亡究竟系何股污水所致，但经分析，任何一股污水均能导致损害后果丙应如何主张权利？•甲、乙、丙三人掷石取乐，一块石子击中了丁，导致丁受伤，但不知系何人所掷之石伤及丁如何主张权利？中国政法大学刘家安民法二债法第一节 概述一、概念•加害人为多数人的侵权行为•主要涉及的法律问题–面对多数加害人，减轻受害人对因果关系的举证责任–需要明确多数加害人对外负何种责任（连带、按份）中国政法大学刘家安民法二债法二、类型•有意思联络的共同侵权–共同故意（“共同”的主观标准）•无意思联络共同侵权–行为关联（“共同”的客观标准）•共同危险行为（准共同侵权行为）中国政法大学刘家安民法二债法第二节 有意思联络的共同侵权一、规范基础•《民法通则》130条：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

• 《侵权责任法》第8条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任 二、概念及规范意旨•数加害人有意思联络而为加害行为•立法旨在使加害人就“可能的因果关系”负责，从而免除受害人就此的举证责任–只要加害人之间有意思联络（行为分担），即认定损害后果与加害人的行为有因果关系中国政法大学刘家安民法二债法三、成立要件•须有共同加害行为–数加害人之间构成相互利用、彼此支持的行为分担•须满足侵权行为的一般构成要件–损害、违法性、因果关系等•须有共同故意–共同故意针对各共同行为人的行为部分，无须及于法律效果•如数人故意纵火，不知屋内有人导致伤亡，亦须负共同侵权之后果中国政法大学刘家安民法二债法四、责任后果•各共同侵权人对损害后果承担连带责任–连带债务的外部（连带）、内部（求偿）效力–“债法总则”思维之下，《侵权责任法》第13、14条无必要五、教唆、帮助型共同侵权•《侵权责任法》第9条：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任　教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

–第2款在一定程度上体现了“责任能力”的观念中国政法大学刘家安民法二债法第三节 无意思联络共同侵权一、界定一、界定•指无意思联络之多个行为人因客观行为关联而造成的侵权•行为关联共同：各行为人之过失行为均为其所生损害的共同原因二、构成二、构成•数人加害行为之存在•导致不可分的同一损害后果•各加害行为系造成损害的共同原因•各行为系造成损害的共同原因中国政法大学刘家安民法二债法三、我国现行法之规范•《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》第3条：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直直接结合接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任　二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结间接结合合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任•《侵权责任法》第11条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任•《侵权责任法》第12条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

中国政法大学刘家安民法二债法第四节 共同危险行为一、规范一、规范•《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》第4条：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任 •《侵权责任法》第10条：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任 中国政法大学刘家安民法二债法二、概念及规范意旨•共同危险行为：数人共为有侵害权利危险性的行为，而不知其中谁为加害人•择一因果关系–因果关系证明上之困难–推定因果关系究竟采用推定技术，还是采用拟制•在受害人之救济与实施危险行为者之间做利益权衡–参与危险行为者，负连带责任中国政法大学刘家安民法二债法三、共同危险行为之构成•各参与人均须具备加害行为、违法性及过错–因果关系采用推定方法•危险行为的参与–不以主观上彼此知悉为必要–不以从事集体行为为必要–须有一定时间与空间上之关联四、推定抑或拟制•是否允许危险行为参与者以反证（损害后果不可能系自己之行为引发）主张免责？•应采肯定说中国政法大学刘家安民法二债法第五章 关于责任主体的特殊规定•《侵权责任法》第4章•特殊–替代责任：为他人行为负责–不作为侵权第一节 替代责任一、概述•自己责任原则：原则上，私主体不对他人行为负责•例外：监护人对被监护人负责；雇主对雇员负责中国政法大学刘家安民法二债法二、监护人责任（一）规范•《民法通则》第133条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任　有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外 •《侵权责任法》第32条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任　　有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用不足部分，由监护人赔偿 中国政法大学刘家安民法二债法（二）分析•行为能力欠缺者的责任–未考虑“识别能力”（责任能力）–无过错责任？–是否承担责任取决于有无财产：衡平责任？•监护人责任–自己责任还是替代责任？•兼有自己责任（不作为责任）与替代责任的色彩–无过错责任？•无过错（尽到监护职责）仅构成减轻事由•但是，监护人有独立财产且能够清偿的，监护人将不负任何责任–被监护人有财产的，监护人对受害人承担补充责任中国政法大学刘家安民法二债法三、雇主责任（一）规范•《民法通则》第121条：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任1994年5月颁布《国家赔偿法》•《人身损害赔偿司法解释》（03年）第8条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。

上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任　属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理中国政法大学刘家安民法二债法•《人身损害赔偿司法解释》（03年）第9条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿 前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动 •第11条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任　　属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定中国政法大学刘家安民法二债法•《人身损害赔偿司法解释》第12条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持•第13条：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持•第14条：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿　　帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿中国政法大学刘家安民法二债法•《侵权责任法》第34条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任　　劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任•第35条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

中国政法大学刘家安民法二债法（二）分析•《人身损害赔偿司法解释》的处理比《侵权责任法》好•“用人单位”承担无过错的替代责任–工作人员之行为仍须满足侵权的一般要件–用人单位没有免责或减轻事由–《侵权责任法》未规定连带责任和求偿权，有进一步解释空间•区分“用人单位”和“个人之间劳务关系”合理吗？–个人间承揽关系是否属于个人间劳务关系•《人身损害赔偿司法解释》第10条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任 中国政法大学刘家安民法二债法第二节 不作为责任一、未尽安全保障义务的不作为侵权（一）规范•《侵权责任法》第37条：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任二）安全保障义务的理论基础•危险控制理论•信赖关系理论•获利理论实际上与契约关系具有重要的关联中国政法大学刘家安民法二债法（三）安全保障义务的内容•危险预防义务•危险消除义务•损害发生后的救助义务（四）责任类型•直接责任（第1款）：没有第三人行为介入，义务人因违反安全保障义务导致被保护人遭受损害，义务人直接承担责任•补充责任（第2款）：被保护人因第三人的加害行为而遭受损害时，义务人未尽安全保障义务所承担的责任：“相应的补充责任”–补充责任：第三人不能赔偿的范围–相应责任：在安全保障能力和过错程度范围内承担责任中国政法大学刘家安民法二债法二、教育机构之责任（一）规范•第38条：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

•第39条：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任•第40条：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任 中国政法大学刘家安民法二债法（二）类型•直接责任–过错推定责任（第38条）•受害人为无民事行为能力人–因年幼，教育机构有更多的照料义务•推定过错–推定教育机构有过错（能够证明尽到教育、管理职责的，构成反证，无过错无责任）–过错责任（第39条）•受害人为限制民事行为能力人•过错责任：不实行举证责任倒置，须由受害人方面举证证明教育机构存在过错（未尽教育、管理职责）中国政法大学刘家安民法二债法•补充责任（第40条）–第三人造成受保护人损害•如何理解“受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害 ”，究竟指哪些人？–该第三人之行为需满足一般侵权责任的构成要件•从而须对受害人承担侵权责任–教育机构未尽管理职责•违反作为义务（不作为，类似安全保障义务）–教育机构承担“相应的补充责任”中国政法大学刘家安民法二债法三、网络侵权责任（一）规范•第36条： 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任 中国政法大学刘家安民法二债法（二）网络用户、服务商的直接侵权责任•一般侵权行为，须符合各项要件（三）网络服务商对用户侵权行为所负的责任•第2款体现对网络服务商的保护（“避风港规则”）–仅就被请求后的不作为行为，对损害扩大部分与用户负连带责任•第3款基于“知道”（明知而放任）的连带责任中国政法大学刘家安民法二债法第六章 特殊侵权行为•《侵权责任法》第5章-第11章第一节 产品责任一、概念及规范基础•指产品制造商、销售商因生产、销售缺陷产品致他人损害而应承担的责任•规范基础：主要包括《产品质量法》二、责任构成（一）“产品”的界定•《产品质量法》第2条：本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品–有过于狭窄的嫌疑 中国政法大学刘家安民法二债法（二）归责原则•实行无过错责任。

只要产品有缺陷，即可构成生产者应承担产品责任三）“缺陷”•依《产品质量法》第46条等加以判定–本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准 （四）特别免责事由•《产品质量法》第41条：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任 生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的 中国政法大学刘家安民法二债法三、有关责任主体之规定•生产者–41条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任 •销售者–42条：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任　销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任•强化受害人保护之规定–43条：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿　　产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。

　　因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿 中国政法大学刘家安民法二债法四、召回及惩罚性赔偿•第46条：产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任•第47条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿中国政法大学刘家安民法二债法第二节 机动车交通事故责任•对《道路交通安全法》的援引–第48条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任 •《道路交通安全法》第76条：–机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任 。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任中国政法大学刘家安民法二债法关于责任主体规定的几种情形•实际使用人担责原则–第49条：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任–第50条：当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿不足部分，由受让人承担赔偿责任 中国政法大学刘家安民法二债法•强制保险及特别救助机制–第52条：盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿–第53条：机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。

道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿 中国政法大学刘家安民法二债法第三节 医疗损害责任医疗损害责任 一、医疗机构因诊疗活动致人损害的责任一、医疗机构因诊疗活动致人损害的责任•过错归责–第54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的有过错的，由医疗机构承担赔偿责任–第57条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任–第58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗推定医疗机构有过错机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料 中国政法大学刘家安民法二债法二、患者的知情同意权等二、患者的知情同意权等更像医疗合同上之权利义务关系•第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任•第56条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施 •第61条有关病历之记录、保存、复制等规定；第62条有关保护患者隐私的规定中国政法大学刘家安民法二债法三、医疗产品责任•第59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿 中国政法大学刘家安民法二债法第四节 环境污染责任环境污染责任 •基本规则–第65条：因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任 –无过错责任原则–违法性表现在因污染造成他人权益损害事实本身达标排放”并不构成违法性阻却事由•推定因果关系–第66条：因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任–理想很丰满，现实很骨感：康菲公司渤海漏油案 中国政法大学刘家安民法二债法第五节 高度危险责任高度危险责任 •典型的无过错责任（危险责任）–第69条：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

•法律对各种危险活动规定了一定的免责事由–民用核设施：战争、受害人故意–民用航空器：受害人故意–易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物：受害人故意、不可抗力作为免责事由；受害人重大过失作为减轻事由–高空、高压、地下挖掘活动、高速轨道运输工具：受害人故意、不可抗力作为免责事由；受害人过失作为减轻事由•可能有责任限额–第77条：承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定 中国政法大学刘家安民法二债法第六节 饲养动物损害责任•基本规则：–第78条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任–责任人：饲养人或管理人–无过错责任–受害人故意或重大过失作为免责事由中国政法大学刘家安民法二债法•违反管理规定型–第79条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任–未规定免责事由•危险动物致人损害–第80条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任•动物园动物–第81条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。

–过错推定责任中国政法大学刘家安民法二债法第七节 物件损害责任物件损害责任 •建筑物等设施脱落、坠落责任–第85条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿–过错推定责任• 建筑物倒塌致人损害责任–第86条：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿 中国政法大学刘家安民法二债法•抛掷物致人损害责任：著名的87条–从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿 •堆放人的过错推定责任–88条：堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任 中国政法大学刘家安民法二债法•其他–第八十九条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任–第90条 因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

–九91条 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任中国政法大学刘家安民法二债法。