自由裁量公道性研究.docx

自由裁量公道性研究 「摘要」建立于人性的善恶基础上的自由裁量固然具有一定的公道性和积极作用，但其本身的缺陷都不能为其本身所克服并会导致权力***值此，寻求自由裁量控制对自由裁量进行一定程度的控制，并不能真正地控制它的发生反而会导致更多的自由裁量同时，对自由裁量控制进行再控制也无法控制自由裁量总之，自由裁量无法实现终极形态的公平与正义　　「关键词」自由裁量 自由裁量控制 控制自由裁量控制　　一、引言　　自由裁量源于具体的案件错综复杂性不能完全按照普通法来处理而产生并有多种含义英国学者沃克概括为酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和公道的经常授予法官以权力或责任，使在某种情况下可以行使自由裁量权有时根据情势所需要，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力[1]同时，美国学者梅里曼以为：自由裁量权是普通法系法官传统固有的权力，指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平与正义可以不拘束于法律，还能够不断地解释法律使之更符合于的变化[2]据此，自由裁量为：⒈它的行使是以法律没有规定或规定不够明确以及存在一些缺陷为条件和以法律的授权为根据；⒉自由裁量权的行使可以超出现行法律规定的范围，不是严格以现行法律为根据，而是法官根据具体情况作出一定的判决；⒊法官不能够为所欲为地自由裁量，而要依据公平与正义、公正与公道和法官的良心对案件作出判决。

　　二、自由裁量　　成文法颁布以后，柏拉图熟悉到习惯法的局限性，指出：“最佳的并不是给予法律最高权威，而是给予通晓统治，具有才智的人以最高权威[3]还以为：“法律是有刚性的，它会束缚家统治的手脚相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊需要[4]因此，他得出法治的主要要害是惰性作为法律的最大局限性，不能满足社会的各种需要，从而这又加剧了尽对自由裁量而弗兰克更为激进地以为法律是永远不确定的，原因在于法律所对付的人类关系的最为复杂的方面，在法律眼前的是混乱的，使人感到变幻莫测的整个人生他嘲笑追求确定性的法律观，以为流行对法律的确定性的要求之所以无法满足，是由于它是在追求一中超乎实际可能和必要的东西，这种要求显然不是来自实际需要，其根源一定不在于现实而在于渴看某种不真实的东西，是在追求某种只存在于神话之中的东西因此，法官的判决才能确定法律，只有判决才是名副实在的法律，法官的行为法律的中心[5]此即尽对自由裁量，指法官在审理案件时完全或基本上按照自己的意志对案件进行裁判　　尽对自由裁量主义是完全否定法律的作用，人的因素起主导性的作用，其最大的不利是法官自由专断和尽对***。

而严格规则的主义却完全地排除了法官的自由裁量，尽对地依据制定法的严格规定而成为法律适用的机器对此，庞德指出：“19世纪法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体因素他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的[6]实在，严格规则主义是在饱尝了尽对自由裁量的恶果后形成的，完全希看摆脱人的因素的干扰而作出的选择，从而走到另一个极端因而是一种理想化状态假如要达到这种状态，必须满足：⑴立法者的预见能力是超人的，能够而且很好地预见未来社会的变化，法官的前瞻能力极度超凡，而法律作出相当具体的规定；⑵社会的正义基本上得到了解决，法官不再为司法过程中的正义题目而发愁；⑶社会生活是比较静止，法律能够在较长的时间保持相对稳定，更不会出现法律与社会生活的脱节　　此外，亚里多士德提出了自由裁量与严格规则相结合主义，它的根据在于人性是善与恶的同一体，以为人性首先是善性与理性，本性在于理性，就是用理性来支配自己的行为，才能更加符合道德性的规范要求，由于“对于人，符公道性的生活就是最好的、最愉快的，由于理性比其他任何东西更加是人的本性。

[7]但是，人并不是完全受理性的支配，作为理性的对立物非理性也经常左右着人的行为他以为：“人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，假如不讲礼法、违反正义，他就会堕落为最恶劣的动物[8]“人，即使可以是聪明睿智的，然而他也有感情，因此就会产生不公道、不同等而使政治败坏[9]他也以为“固然最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向法律正是免除一切情欲的神祇和理智的体现凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良法律恰正是完全没有感情的由于法律只能订出一些通则，不能完备无疑，不能规定一切细节，把所有的题目包括进往[10]因此，他重视了各自优点和缺点，把人性因素与法律规则相结合　　亚氏 “一半是天使，一半是野兽”的人性论，体现了人既有理性，又有非理性；既有善性，又有兽性善性与理性为自由裁量提供条件；非理性与兽性必然要求法律对自由裁量进行严格规则假如实行人治，“让一个个人来统治，这就在政治中混进了兽性因素[11]而法律规则没有任何感情，是由于：“凡不凭因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良，法律正是没有感情的”，“法律是最优良的统治者[12]法律之所以没有感情因素，由于它是由众多人共同协商并根据其自己的经验而制定的一种行为规则，常识以为，感情可以左右单独的个人，却不可左右众多人，众多人的行为的正确性比单个人的行为更具正确性。

而运用法治性规则比兽性因素较多的人治有更多的好处，主要表现为：⑴法律没有感情，不会偏私，具有公正性；⑵法律不会说话，不会像人那样信口开河，今天这样讲而明天那样讲，因而具有稳定性；⑶法律借助规范性形式，特别是借助文字形式表达，具有明确性[13]　　三、自由裁量控制　　重视法官运用自由裁量权实现裁判的个别公正的同时，又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不公正实在，自由裁量是一把双刃剑，用之得当，个人社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害因此，需要采取一定的控制措施控制（自由裁量控制）它可能发生的扩张和滥用，主要表现为：　　第一，静态控制这是从相对静止的角度进行控制，主要表现为静态性立法，即事先给法官行为规定一个边界约束法官的自由裁量行为，使其在这个边界范围内活动这种立法控制包括实体法与程序法，前者主要表现为按照预定的控制目标，具体地规定各种行为的范围、类型、及应受处理的程序等后者主要是规定案件的处理性程序，能够用法定的法律性程序对法官的行为进行有效的控制这种控制是对法官在司法过程中的审理行为进行制度上的一般性控制，是针对所有案件的一般性控制，是从制度层面进行控制。

　　第二，动态控制这是从动态的角度对司法运作过程中自由裁量进行控制，主要是针对具体的个案而发生的类案性与个案性控制只有在被滥用以后才能由相应的机关往纠正，具有相当程度的滞后性，主要表现为：⑴通过控制措施直接纠正司法向预定的控制目标运行过程中出现的偏差；⑵法官自己纠正自己的偏差这种控制既表现为立法机关通过一定的立法对司法活动中的偏差进行动态性的立法控制，又表现为司法机关按照立法机关规定的程序进行自我控制前者是由立法机关针对在司法活动过程中具有一定的类似案件时，由于与现在的法律规定存在较大的“裂缝”，若立法机关不进行适时的修改就会出现执法的不一致与不公平，而由立法机关有针对性作出修改补充从而控制自由裁量后者既包括上诉法院对一审法院的判决直接改判或者发回重审，也包括按照再审程序对案件作出的改判和发回重审等　　第三，程序正义性控制这主要是通过设计一种程序性规范进行宏观上的控制，只要运用一套严格的法定程序，法官的判决就应该符合公平与正义，能够被当事人所认可，从而进步法官的权威性，因而对自由裁量起了控制作用　　第四，进步司法职员素质进行控制自由裁量是由各个不同的法官进行的，法官的基本素质对自由裁量能否发挥重要作用和体现其价值有密切的联系，主要是由于，司法职员的公正形象在民众心目中通常是法律的化身，他们适用法律并不是代表其个人，而是时时刻刻地体现着法律的价值与基本精神。

因此，法官素质的进步则可能更利于法官正确与恰当地行使自由裁量权，更体现出法律的基本价值与精神从一定意义上说，进步法官的基本素质也能对自由裁量进行控制　　第五，进步全民族的法制意识和权利观念进行控制自由裁量实质上是披了一层正当外衣，一断被滥用就会造成极大的破坏，而造成这种现象的重要原因就是民众的权利观念和权利的保护性意识不强，这却给法官的自由裁量提供了生存空间因而，需要进步民众的权利意识，增强法治观念，学会用法律武器来保护自己的权利德国学者耶林曾说过：“为权利而斗争”就是从这个意义上的说的因此，进步社会广大民众的法制意识和权利的自我保护观念，本身就是对自由裁量进行控制　　四、控制自由裁量控制　　自由裁量控制不一定能达到很理想化的效果在于它轻易发生异化所谓自由裁量控制异化，是自由裁量的控制本身也会造成其他的自由裁量，并不能自然地制止并减少自由裁量的发生，也可能是新的自由裁量发生的原因自由裁量控制本身为什么又会造成更多的自由裁量呢？主要是由于：⑴立法本身会制造自由裁量，由于过重或过轻的立法与人的功利性的相互作用使自由裁量得以发生；⑵司法继续造成新的自由裁量，由于司法是立法的延伸和继续，由于立法上的过重与过轻，在司法上会继续发生过重或过轻的裁判，而成为新的自由裁量；⑶自由裁量本身就是对财富的重新分配，而社会财富的分配是永远不能达到公平的境界，故自由裁量控制在社会财富分配方面也会造成更多的自由裁量；⑷社会文化规范会造成新自由裁量，由于文化冲突的存在，对自由裁量的控制也不能消除文化上的冲突等，那么对其控制时也会形成新的自由裁量；⑸社会个体化过程也会造成自由裁量的发生，由于法官本人是处于一定的社会关系之中的，必然会受到例如父母、兄弟姐妹、亲朋好友、老师、同学等关系的，即使对其进行控制，也会造成新的自由裁量；⑹人际关系的互动也会形成新的自由裁量，特别的人际关系发生严重挫折时，法官与当事人可能会发生一定的攻击性行为，这种发生于挫折的攻击性行为必然导致新的自由裁量。

因而，新的自由裁量一方面在于自由裁量控制的过度而导致的，另一方面是自由裁量控制过弱而发生一定程度的漫延　　自由裁量控制并不能有效地防止自由裁量的发生，反而会造成更多的自由裁量，于是需要控制自由裁量控制所谓控制自由裁量控制，并不是要废除自由裁量控制，更不是摧毁现存的自由裁量控制，而是要完善自由裁量控制，不中断地根据控制效果来调整控制行为，更有效地实现自由裁量控制的目标具体来说，就是回答“控制什么”，“由谁来控制”，“怎样控制”等基本题目，表现为：⑴控制自由裁量控制要考虑因素、人性因素等对自由裁量的影响，作为自由裁量控制的对象不是纯粹客观的东西，而是被主体化了的控制客体因此，首先要对控制者的自由裁量作出适当的控制⑵控制自由裁量控制的控制范围，不仅包括对被控制者的行为的控制，也包括对控制者行为的控制因此，也意味着对控制者的控制和对控制资源的控制，意味着对控制者和对控制资源的运用，并不是自然地有益于全社会⑶自由裁量控制中的控制者可能滥用控制资源，一方面会导致控制者通过对事实与行为作出界定，使被控制者的行为成为自由裁量行为；另一方面，被控制者的攻击行为也可以以为对控制者滥用控制资源的一种正常性反应。

⑷自由裁量控制本身需要得到某种控制，那么由什么人来实施这种控制？在控制自由裁量控制的过程中，不存在尽对分开控制者与被控制者，从一定意义上说，控制自由裁量控制就是社会成员间的相互性的控制，是在一定的程序下由被控制者积极参与下的控制假如社会中一部分人是控制者，而另一部分的人是被控制者，***会必然产生⑸对自由裁量进行控制，不是仅仅依靠严厉的处罚与惩罚等消极性的控制措施，更重要的是赞扬等积极性控制，这不是完全依据法律、制度等正式的控制，也有道德、民俗等很多非正式性的控制手段；不仅仅依据强制性手段的硬性控制，还要依据***等非强制手段。