对监理职业责任保险若干问题的思考.docx

    对监理职业责任保险若干问题的思考    刘思斯（华南理工大学 法学院，广东 广州 510006）Summary：监理职业责任保险作为一类较新的险种，对平衡监理单位的权利义务和实现监理行业与国际接轨具有重要意义建立我国监理职业责任保险制度应从以下几个方面展开：用法律形式确立监理职业责任保险相关责任；完善监理合同书；加强保险公司的自身建设，引进多专业背景知识的保险人员；加强保险公司与监理行业协会的合作等Keys：监理职业；责任险；保险制度D922.284 ：A ：1673-2596（2012）07-0061-03建筑监理起源于西方国家，是经济建设发展的产物，我国1988年才开始在全国范围内推行监理制度当职业责任险成为西方国家主要保险险种时，我国的监理职业责任险尚未推广因此，结合我国目前蒸蒸日上的建筑市场，尽快完善监理职业责任保险制度具有十分重要的意义一、监理职业责任保险的函义职业责任保险是指职业人员对其承担的职业责任予以投保，在发生职业事故并造成他人财产、人身损害时，由保险公司承担赔偿制度目前，国内外常见的职业责任保险包括医生职业责任保险、律师职业责任保险、会计师职业责任保险等美国、加拿大、澳大利亚等国家已有监理职业责任保险。

所谓监理职业责任保险，指的是“监理单位或监理工程师对自身因工作的疏忽或过失造成业主或其他第三方的损失而承担赔偿的职业责任进行投保，一旦由于职业责任导致了业主或其他第三方的损失，其赔偿将由保险公司来承担[1]现阶段，我国法律法规已对监理单位、监理工程师的责任作出了相应的规定一般情况下，监理单位、监理工程师所面临的风险主要来自四个方面，分别是不可抗力、建设单位（即业主）、施工单位（即承包商）、自身行为导致《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十九条规定了由于监理单位、建设单位、建筑施工企业从事非法行为所应承担的法律责任若监理单位与建设单位、施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量并造成损失的，应该承担连带赔偿责任若监理单位私自转让监理业务，应依据行为的严重程度，承担没收违法所得、停业整顿甚至吊销资质证书等责任《建设工程委托监理合同示范文本》载明，监理人不因承包商、不可抗力的因素而承担责任《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定，作为监理委托合同一方当事人的监理单位，也不因业主的过错而承担责任因此，监理单位、监理人员在一般情况下只需承担因自身有过错而造成的损失承担法律责任但是在实践中，某一过错行为是归属于业主、承包商还是监理人，在举证上存在一定困难，三大主体互相推卸责任的现象也比较普遍。

这就造成了责任主体难确定、受害人获取赔偿速度慢、数额少的困境二、我国建立监理职业责任保险制度的必要性在西方国家，职业责任保险已成为保险公司的重要险种，其中包括建筑工程技术人员责任保险、医疗责任保险、律师责任保险等但目前在我国，监理职业责任保险制度还没有普及到全国各地，只有极少数大城市才有而且，只有为数很少的保险公司经营此业务，加之我国实行自主投保，监理单位出于资金考虑，也较少主动投保为了摆脱监理市场的困境，建立监理工程职业责任保险制度十分必要第一，该制度能够有效控制风险监理单位若购买了职业责任保险，可以把部分风险转嫁给保险公司，提高实际理赔的可能性《工程建设监理合同标准条件》规定：“如果因监理单位过失造成了经济损失，应向业主进行赔偿累计赔偿总额不应超过监理酬金总数对于业主而言，由于事故发生引起的损失可能远远大于监理费用，若由监理单位直接承担赔偿责任的话，这笔赔偿额对业主也只能是“杯水车薪”尤其当发生需要全额赔偿的事故时，以监理单位的实力和财产是很难负荷的而保险公司的注册资本下限达到2亿元，其经营规模之大，资金之雄厚，使理赔成为可能将赔偿责任转嫁给保险公司，也能起到维护业主利益的作用其次，我国立法和监理合同书虽然赋予监理单位很多权利，但实践中能行使的占少数，他们往往还要成为业主或承包商的“代罪羔羊”。

监理职业责任保险制度能使监理单位的权利与义务趋于平衡，有利于其减轻压力，更好地为业主和承包商提供监理服务再次，“由于监理工程师购买职业责任保险时，保险公司将对购买者的资格、业务水平进行严格审查，有利于促进监理工程师个人素质和水平的提高，也有助于进一步推进监理企业的体制改革[2]换成监理单位投保也相类似，保险公司对监理单位的资质水平进行审查，在一定程度上起到市场准入的监督作用最后，实施该体制是与国际接轨的重要举措在FIDIC白皮书第十九条中已经规定了对责任的保险与保障，业主也要求咨询工程师办理职业责任保险”我国在建立该制度的时候可借鉴这一国际惯例，以便提高国际竞争力，在国际监理市场上抢占一席之地三、完善监理职业责任保险制度的具体措施虽然我国的《建筑法》、《合同法》、《工程建设监理规定》、《建设工程质量管理条例》等法律法规为工程监理奠定了法律基础，但是为了实现与国际接轨，也为了我国自身监理市场的健康发展，在监理职业责任保险制度上仍需要法律加以完善在我国建立监理职业责任保险制度时，可以从立法、合同、公司自身建设、相关主体间合作等角度出发第一，把实行监理职业责任保险上升为法定义务目前由于“我国现行的法律法规（包括保险法）并没有对职业责任保险作出任何具体的规定”[3]，所以使得职业责任保险制度的建立处于被动地位。

一方面，监理单位为了节省费用而不主动投保；另一方面，即便其想投保，全国也仅有为数很少的保险公司开设该险种，这样不但增加了投保的成本，在进行跨地区理赔时也存在一定难度目前，我国《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”，因此要把监理制责任保险上升为法律义务，可将之修改为“国家推行建筑工程监理和监理职业责任保险制度”为避免规定过于原则性而失去实行的意义，可以考虑将是否参与监理职业责任保险作为评定监理企业资质等级以及加入建设监理行业协会的条件《工程监理企业资质管理规定》第7条规定了甲级、乙级、丙级企业的条件，《中国建设监理行业协会章程》第8条也规定了加入行业协会的甲级、乙级企业的条件，因此，将参与监理职业责任保险作为一个门槛，能使建立监理职业责任保险制度具体化除了以法律的形式加以确定外，还应增设相应的法律责任第二，进一步明确职业责任保险合同对于投保人的分类，有两种看法一部分学者建议由监理单位投保，一部分人鼓励监理工程师投保国外的常见作法是由监理工程师自行投保，这主要是由其监理单位的性质所决定的，它们大多是采取合伙企业或个人所有的形式，不具备法人资格而由工程师自己购买保险，不仅能加深他们对自己职业行为的重视，还能调动他们的工作积极性。

但是根据我国的实际情况，实行监理工程师自行投保的可能性较低现阶段我国推行的仍是监理单位投保虽然这会在一定程度上加重了单位的负担，但是由监理单位投保是由单位本身的性质以及我国职务侵权责任主体的相关规定所决定的我国的监理市场中大量活跃着法人形式的监理单位，签订委托监理合同的主体也是单位而非个人所以，责任主体应是监理单位本身而非监理工程师本人此外，监理工程师实施监理行为属于职务行为，依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十四条规定，用人单位的工作人员因职业行为造成他人损害的，由用人单位承担责任因此，当发生监理事故时，应由监理单位承担替代责任保险的客体是行为，即保险公司向监理单位就保险标的提供保险保障的行为在建立职业责任险中，保险标的应确定为监理单位因工作上的疏忽或过失而造成他人损失所应承担的赔偿责任其中的损失应包括人身性伤害和财产性损失如上海“莲花河畔景苑”事故里，由于监理方未尽监理责任而造成工人死亡即为人身性伤害，而大量的事故中给受害人带来的财产损失比比皆是保险公司应就合同约定的因监理单位疏忽或过失而引起保险事故发生造成保险标的损失承担保险责任在保险合同中也应规定除外责任，主要包括由于监理单位或监理工程师的故意行为，不可抗力或建设方、施工方的行为。

保险合同中保险费率的确定成为投保人关注的首要因素，在个别试点地区的“甲级企业保险费率为0.7%，不少企业感到保险费支出可能超出企业因过失造成的实际损失额”[4]，因此它们宁愿由自己承担责任也不愿多付保险费由此看来，过高的保险费率成为建立监理职业责任保险制度的障碍在确定保险费率时，应综合考虑以下因素，如“工程情况、保险责任、营业额、投保人组织形式、赔付记录”[5]等如果投保人负责监理的工程较大，风险较大，或者投保人能取得的监理费用较高的，那么应相应增加保险费第三，应尽快实现由自主投保向强制投保的转变自主投保使得监理市场缺少统一的规范，监理单位和监理工程师也比较散漫当发生工程事故时，往往无法在第一时间确认责任主体，从而影响到赔偿主体的确定而转变为强制投保的形式，意味着每一个进入监理市场的单位都应参加职业责任保险当发生职业事故导致财产或人身损害时，保险公司在责任范围内理赔，不仅为监理主体负担赔偿责任，还能在较短时间内弥补受害人的损失在实行强制投保时，可以借鉴国外的一些成功经验大部分西方国家在贯彻监理工程师职业责任保险制度的时候实行的是强制投保的方式，每一个监理工程师入行以后都必须购买职业责任险。

在西方一些保险体系发达的国家里，工程保险是迄今应用得最普遍的，也是最有效的工程风险管理手段之一[6]比如:“在法国，凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、建筑师、承包商、建筑材料制造商、质量检查公司等，均须向保险公司投保[7]当然，贯彻强制投保制度，需要各方主体全面的配合如前所述，一方面，主要依赖于立法，因为只有法律的强制性能为强制投保提供后盾立法机关应该尽早立法，在法律法规上强制规定投保另一方面，行业协会在入会规范中应强调只有投保者才有资格加入监理行业协会第四，加强保险公司的自身建设由于职业责任险尚未普及，所以保险公司缺少精通该险种的人员为投保方提供专业的保险服务，导致监理单位投保时无法获得合理的评估要解决此问题，主要可以通过两个途径，一是通过中介公司的帮助，二是直接引进全方位的保险人才采取第一个途径时，可以借鉴澳大利亚的做法，即“保险公司一般是通过中介公司，即保险经纪人、保险代理人公司给咨询公司办理保险业务的”[8]这种方式可以在一定程度上减少保险公司培育保险人才的成本，同时又能接收监理职业责任保险的保单，增加公司利润当然，直接引进既懂建筑工程又懂保险的综合性人才是加强保险公司自身建设的根本之路。

从长远角度出发，保险公司要想维持和拓展业务，必须有专业人才的支撑在保险行业里，需要有一批熟练掌握建筑工程、法律、金融等知识的复合型人才，才能使保险企业提供较好的服务保险公司在引进人才时首先应考虑其专业背景，对具有多重专业背景知识的人才要优先考虑同时，加强人才的后期培训，通过公司组织职业责任险的专题培训讲座，丰富保险人员相关的知识，才能为客户提供相应的服务，才能站在客户的角度为其做评估分析第五，加强保险公司与行业协会的合作，充分发挥行业协会号召、宣传、聚集的职能通过行业协会向成员们介绍、引进值得信赖的保险公司，鼓励监理单位或监理工程师购买职业责任险为了能有效控制风险，平衡监理单位的权利与义务，以及实现与国际接轨，我国尽快完善监理职业责任保险制度势在必行在法律上应为制度建设提供支撑，使之上升为法律义务和合同义务，以促进全国理赔的实现除此之外，加强保险公司自身建设，引进多专业背景的保险人员为监理单位服务同时还应加强保险公司与监理行业协会的合作，通过行业协会为监理单位介绍和引进值得信赖的保险公司，为监理单位转移部分风险和责任Reference：〔1〕王家远.监理工程师的职业责任保险若干问题[J].建设监理,2000，(3):23.〔2〕王倩.加入WTO后我国建设监理行业应采取的对策分析。