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关 于 形 成　权 的 探 讨02６963 赵蕾 法研2班l 理论预备: (1)　英国《牛津法律大词典》“权利”条目的撰写者写到：“权利,这是一种受到相称不和谐看待和被过度使用的词可以说,“权利”是一种在法学文献中浮现频率最高的词语权利是民法上的中心概念,是贯穿整个民法的基本链条2)　任何权利都指向一种法律关系,离开法律关系谈权利,就像离开父子关系谈爸爸同样,无从谈起３) 探讨一种权利核心在于探讨该种权利会给具体的法律关系产生什么影响4） 以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”辨别为四种类型,即祈求权、支配权、形成权、抗辩权l 形成权的概念探源形成权是大陆法系的概念，更确切地说是德国法的概念,它是法学家们通过不断的思考而逐渐明朗的在形成权被提出来之前,法学者习惯于将法律上所承认的赋予各个权利主体的权能,定性为支配权和祈求权,并且根据此种分类原则决定其构造，其绝对性或相对性，其所涉及的“能为”和“得为”,其行使或主张的效果、界线和其她种种１８８9年德国法学家Enneccerus在其有关法律行为的著作中论述了难以纳入当时的权利体系中的“获得之权能”的概念(Erweｒbsｂｅreｃhtｉｇungｅn），这是形成权概念的最初发端，其后国际私法学家Zitｅlmａｎn在此基本上锻造了法律上“能为之权利”——权能（Kaｎnrｅcht）的概念，１9Ｅmil Seｃkel用发明性的文字妥当简要地将这一新的权利类型凝炼为“形成权”, 并对之严密地分类，标明其本质，探讨其发生、变更、让与、消灭等问题。

形成权的提出,扩张了权利的范畴,使权利谱系更加完整，被德国法学家Hans Dolle称为法学上的发现,并将其与Laband有关代理权授予及其基本关系（突破代理权与委任一体的老式见解)的发现、Jhｅriｎg有关契约上过错的发现、Ｓｔaub有关积极侵害债权的发现、Savｉｇnｙ国际私法上法律关系本座说的提出相提并论l 英美法学家视野中类似形成权的权利形态英美法系的法学家们并没有将法律现象概念化、一般化的思维习惯，但是她们走的却是此外一条更为精确的描绘整个权利图景的道路从十八世纪以来,英美法学家们开始了对纷繁芜杂的一般法的梳理,其中分析法学流派的奉献最为卓越对权利的分析始终是分析法学家们的中心工作现代分析法学的创始人边沁觉得，权利概念是一般阐释性法理学(uｎiｖｅrｓal exposｉtｏrｙ jｕrｉsprudence)所要解决的重要问题之一,这个法理学的任务就是揭示这些术语的精确含义,即它们所指向的理念，边沁坚信这些理念应当是犹如数学同样精确她在《特定的法理学的范畴》(Tｈe Ｌimits ｏf Juriｓprｕdeｎce Deｆined)一书中辨别了libｅrｔy 和cｌaim两个概念，后来还分析了power.她的学生奥斯丁也做了与边沁同样的辨别。

19,德裔美籍法学家霍菲尔德做了一种集大成的工作,在萨尔蒙德的分析基本上增长了豁免(immｕnｉty）的概念，完毕了权利分析的完整体系参见王涌“霍菲尔德的权利分析理论”一文)在霍菲尔德(Ｗesｌey Newｃomb　Ｈｏｈfelｄ）所构建的权利体系中，权力(poｗer)的有关概念是责任(lｉaｂiliｔy），所谓权力就是指Ａ与Ｂ之间存在这样的一种法律关系，A可以通过自己的行为创设Ａ与Ｂ或B与其她人之间的法律关系那么，所谓责任就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其她人之间的法律关系这种权利形式与老式民法原则中的形成权有同样的功能和效果以无权代理的追觉得例)每一种形式的权利都必有一种有关的法律承当存在,有学者觉得,形成权是没有义务与之相相应的权利,对于形成权来说,不存在任何人承当义务的状况然而,如果把义务的内容理解为尊重,那么，似乎也可以觉得有义务与之相应民法上的形成权本质上就是一种权力，与它相相应的固然不是义务,即她人并不必须做什么或不做什么,但是,形成权仍然有一种法律承当与之相相应,这就是她人必须承受行使形成权的人所创设的法律关系l 形成权（Gestaltungsrechte）在大陆法系权利学说体系中的位置　 学说上对权利的不同分类，导致形成权在学者们构建的权利体系中的位置也有所不同。

最典型的分类是基于权利作用的分类,把权利分为支配权、祈求权、形成权及抗辩权史尚宽先生在《民法总论》中根据权利标的（即权利内容之有形无形之利益）,将形成权归入到“能权”中，她把权利分为人格权、财产权、物权、能权、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权等等能权就是这样一类权利,非以目前特定物为标的,其标的为无形之利益，但是将来权利人依特定的行为，得使发生、拟定、存续、变更或消灭特定之法律关系能权涉及准物权、非婚生子女认领权、承认权、选择权、将利息滚入母金权、撤销权、抵销权、解除权、租金增减祈求权、离婚权、继承抛弃权、特留分扣减权等等梅仲协先生在《民法要义》中基于法律所赋予权利人之权力的强弱，把权利分为支配权和形成权,这是一种比较故意思的辨别梅先生觉得,在支配权实现的情形，必须有她人行为的协助；而形成权则依权利人的意思表达就可发生效力特别值得一提的是梁慧星先生在其《民法总论》里依权利的作用将权利分为支配权、祈求权和变动权,有别于老式教科书上的四分法她以“变动权”统摄形成权、抗辩权和也许权其理由是这些权利都是权利人依自己的行为便可使法律关系发生变动的权利l 形成权的种类（德国学说上的分类）按照形成权的行使与否需要通过司法途径可把其分为简朴形成权和形成之诉权。

在多数状况下，权利人依其单方意思表达就可以行使形成权;但是在某些例外情形下形成权人必须向法院提起诉讼，形成权也只有在法院的判决具有了既判力之后才发生效力法律之因此对形成之诉权作出规定,是为了对权利行使状况加以控制,也是为了避免在形成行为与否有效方面浮现不拟定性在德国此类形成之诉权重要出目前亲属法和公司法例如在德国亲属法上,对子女婚生单位的撤销、父子关系的承认;在公司法上,公司的解散、开除股东、股东大会决策的撤销、股东承受公司营业等等按照形成权行使的效果可把其分为积极形成权和悲观形成权假使权利的行使旨在消灭相对方的某种权利状态,此类形成权就称为悲观形成权相反,旨在创设某种权利状态如买回权和先买权，就是积极形成权固然这里还存在第三种状况,那就是权利行使的效果是使原有法律关系发生变更或者是本来效力不拟定的法律关系拟定下来,例如选择之债中选择权的行使因此简朴地分为积极和悲观在逻辑上是不周延的此外依行使与否为积极性分类,有一般形成权和形成抗辩权:依其与否具有救济意义分类，有基本形成权，也有救济形成权(如国内民法通则第59条规定的因显失公平的民事行为产生的撤销权，就是一种救济性形成权)l 粗略梳理私法领域里的形成权(或具有形成权性质的）：总则:代理权、超越代理权或者代理权终结后擅自以本人名义实行的无权代理行为承认其效力，批准承受其法律后果的权利。

该权利实质上是对代理权的补授，属于形成权;对限制行为能力人行为的承认； 对法律行为的撤销；物权领域：按份共有的共有人享有分割共有物的祈求权,全体共有人如无不可分割的商定,各共有人在共有关系存续期间均有权提出分割祈求,不受诉讼时效期间约束该祈求权具有形成权行使的性质,一经提出,即生效力回赎权是指出典人向典权人提出原典价,回赎典物,以消灭典权的一种权利.从性质上讲，回赎权是一种形成权因此，只要出典人为回赎行为，典权即归消灭善意获得制度中，对于占有脱离物某些国家和地区赋予原权利人的答复祈求权：有学者觉得虽以祈求权为名,但同步具有形成权的性质，由于当被害人或遗失人行使此项祈求权之际,不仅具有祈求物之交付,以答复占有的功能，同步也具有足以使被盗或遗失前的权利关系归于复活的作用承租人的优先购买权是指民事主体在特定买卖的同等条件下,依法享有优先于她人购买财产的权利有学者觉得这是一种附条件的形成权债权领域：法定抵销,是由法律规定其构成要件,符合其要件时,可依当事人一方的意思表达而发生的抵销;具体是指在二人互负债务而其给付种类相似的场合,可以以一方的债务与对方的债务,按对等数额，使其互相消灭的意思表达国内合同法第九十九条作了规定。

其中,依单方意思表达即可发生抵销效果的权利称抵销权，属形成权的一种债权人的撤销权：有学者觉得其兼具祈求权与形成权两种性质债权人仅凭单方意思表达就可行使撤销权,不必告知债务人或征得债务人批准,这有形成权的特点但撤销权效力的实现，还须债权人祈求人民法院撤销债务人的损害行为,使其自始无效,并祈求受益人返还财产,使得债务人的责任财产恢复原状,这又体现祈求权的特性可见撤销权是“合二为一”,即兼具形成权与祈求权的特性行纪人的介入权:基于此项权利,在行纪人与委托人之间直接成立了买卖合同,它不必得到委托人的承诺因而,介入权属于一种形成权选择之债选择权人的选择权;合同上的解除权和终结权;亲属法领域：婚生子女的认领和否认；继承之承认或抛弃;此外商法上的可转换公司债的持有人,因债券持有人单方的意思表达就可以发生债权债务关系产生、变更和消灭的后果,因此，可转换公司债所蕴含的权利在性质上又属形成权;票据行为,等等l 形成权与有关概念的辨析或互相关系:第一对概念:形成权的行使与单方民事法律行为第二对概念：形成权与抗辩权Seckｅl否认抗辩权是形成权 　 　 　 Ｈaｎs Dｏllｅ觉得应辨别抗辩权的主张使其欲对抗的主权利失效的状况加以分析，抗辩权的行使使权利终局形成失效的成果，可以称为一种形成权。

如果抗辩权的权能仅对每次主权利的行使提出异议,则抗辩权仅具有一时的作用,应与形成权严加区别第三对概念：形成权与祈求权(某些状况下形成权的行使是祈求权行使的前提）l 值得继续关注和探讨的几种问题:1. 形成权与存续时间（除斥期间)的问题：意义:“从权利所可发生之效力而论，形成权乃私法上之利器，威胁法律关系之稳定,形成权存续之期间，明显有规范之必要另从资源理论而论，形成权系因制度之设计而衍生之权利,属于制度资源为内容之权利，因此其权利自非恒久而为区间存续曾世雄：《民法总则之目前与将来》)2. 单纯形成权(简朴形成权)与诉讼形成权（形成之诉权)的合理分界，何种状况下将形成权的行使交由司法机关裁量　３． 在理论上探讨某个具体权利属于何种权利性质的价值4. 根据法律上之力将权利划分为支配权、祈求权、抗辩权、形成权在逻辑上与否周延,根据是什么?　参照书目梅迪库斯：《德国民法总论》史尚宽:《民法总论》梅仲协：《民法要义》王泽鉴:《民法总则》梁慧星：《民法总论》张俊浩：《民法学原理》王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》曾世雄:《民法总则之目前与将来》佟柔：《中国民法学•民法总则》王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册王涌：“私权的分析与建构”一文;“霍菲尔德的权利分析理论”一文形成权探微【内容摘要】:有关形成权的探讨已蔚然成风,甚为壮观，可有些东西却总差强人意,难以成一家之言。

故而，笔者斗胆在众多“人们”面前班门弄斧,以献“美芹”,战战兢兢试着摸索形成权的精微细致处！【核心词】：形成权　 法律关系 法律行为 一、形成权的诞生及其涵义(一）、形成权的诞生形成权的脱颖而出归功于德国法学家绞尽脑汁的努力，是她们辛勤探寻的成果,从而颠覆了老式以权利的作用为原则所划分的以祈求权、支配权、抗辩权为三足鼎立而形成权的诞生是出于在实体法与诉讼法体系的分裂中浮现了某些诉讼种类，诸如撤销婚姻诉权，撤销收养。