[精华版]试述不作为犯罪2一稿.doc

论不作为犯罪行为专业：2021级法律专升本学号：28133433498姓名：王修龙二零一五年三月七日 【内容摘要】我国刑法规定的犯罪根本形式不外乎两种，就是作为和不作为作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以成心或过失的形式构成等不作为是相对于作为而言的，由于不作为的复杂性,其一直是行为理论上争论的焦点问题无行为那么无犯罪〞的刑法格言决定了行为在犯罪构成中的重要意义,不作为作为一种特殊的行为，促使行为理论不断完善与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征，其以作为义务为存在之前提，不作为犯罪的因果关系亦是争论的焦点关键词】不作为；作为义务；因果关系 目 录引言…………………………………………………………………………………4一、 犯罪的概念和表现形式……………………………………………………4(一) 犯罪的形式概念……………………………………………………………4(二) 犯罪的实质概念……………………………………………………………4(三) 犯罪的混合概念……………………………………………………………4(四) 犯罪的表现形式……………………………………………………………5二、 不作为犯罪构成的条件……………………………………………………5(一) 不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提……………6(二) 不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行……………6(三) 不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象……………………………6(四) 不作为犯罪的主观形式既包括成心也包括过失…………………………6三、 不作为犯罪的义务来源……………………………………………………7(一) 不作为义务来源的根本理论存在的问题…………………………………7(二) 纯粹不作为犯的作为义务来源……………………………………………7(三) 不纯粹不作为犯的作为义务来源…………………………………………8四、 不作为犯罪的因果关系……………………………………………………8(一) 作为犯罪和个别不作为犯罪的因果关系…………………………………9(二) 没有防止危害结果发生的原因……………………………………………9五、 如何完善不作为犯罪行为的认定…………………………………………10结束语………………………………………………………………………………12参考文献……………………………………………………………………………13谢辞…………………………………………………………………………………14论不作为犯罪行为引言不作为犯罪在理论上已不是陌生的概念,但我国刑法中只对纯粹不作为犯罪作了明文规定，而没有对不纯粹不作为犯罪作明文规定，因此在认定上存在很多困难。

不作为的作为义务是论证不作为的原因力及其犯罪性的关键所在，是不作为构成的核心要素，是不作为存在之前提一、犯罪的概念和表现形式一切危害国家主权、领土完整和平安，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处分的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪〔一〕犯罪的形式概念犯罪的形式概念源于罪刑法定原那么，可以说是从罪刑法定原那么引申出来的犯罪概念犯罪的形式概念注重的是行为的刑事违法性，将刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准犯罪的形式概念之所谓形式，是指从法律标准的意义上界定犯罪因此，犯罪的形式概念，又可以称为犯罪的法律概念〔二〕犯罪的实质概念犯罪的实质概念不满足于对犯罪的法律界定，而力图揭示隐藏在法律背后的社会政治内容犯罪的实质概念不是把犯罪当作一种单纯的法律现象，而是首先把它视为一种社会现象，在与社会的关联上揭示犯罪的性质由于犯罪的实质概念突破法律形式理解犯罪，因而它在一定程度上答复了一种行为为什么会被刑法规定为犯罪这一具有实质意义的问题。

犯罪的实质概念确实立，将犯罪置于社会的视野中进行考察，分析了犯罪与社会结构的关联性，揭示了犯罪之所以应当受到刑罚处分的根据，对于加深对犯罪这种社会现象的理解显然具有重要意义〔三〕犯罪的混合概念“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制，侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的危害行为，都认为是犯罪〞在这个概念中，既指出了犯罪的形式特征，犯罪限于刑事法律所规定的范围，从而明确了犯罪的刑事违法性更为重要的是，这个犯罪概念揭示了犯罪的实质内容，尤其是揭示了犯罪的社会危害性因此，犯罪混合概念既不同于犯罪的形式概念，又不同于犯罪的实质概念〔四〕犯罪的表现形式作为和不作为是犯罪行为的两种根本表现形式作为，即积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为作为是危害行为的主要形式，在我国刑法中绝大局部犯罪以作为的形式实施，如成心杀人罪、放火罪等;许多犯罪只能以作为形式实施，如抢劫罪、盗窃罪、强奸罪等作为不仅指利用自己身体实施的积极举动，还包括利用他人、利用物质工具、利用动物乃至利用自然力实施的举动不作为，即消极的行为，是指不实施其依法有义务实施的行为。

在我国刑法中有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯粹不作为犯;还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯粹不作为犯需要注意的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动因此行为人通过实施一些积极的举动而逃避法律要求其履行的特定义务时，并不影响不作为犯的构成不作为犯罪是法律规定的法定义务，特定情况下你必须作为，不作为可能构成犯罪；作为犯罪就是法律禁止这样的行为而你主动去实施这样的行为二，不作为犯罪的构成要件 我国刑法犯罪构成主要有三个特征：一是犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一任何一个犯罪构成都是包括许多要件的这些要件有说明犯罪客体、客观方面的；有说明犯罪主体、主观方面的，它们的有机统一就形成某种犯罪的犯罪构成二是任何一种犯罪都可以由许多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征，才是犯罪构成要件三是行为成立犯罪所必须具备的诸要件，是由我国刑法加以规定或包含的根据犯罪构成特征，我们来分析一下不作为犯罪的构成要件。

如前所述，所谓不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能实施某种积极的行为而未实施的行为我们通俗的理解为：成心或过失地不履行特定义务从而造成危害社会结果的行为为此，构成不作为犯罪必须同时具备以下要件： 〔一〕不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提这种积极行为的义务是法律或社会要求行为人必须履行的如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会结果的，触犯刑法时，应负刑事责任 〔二〕不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的因此，只有在行为人能够履行义务的前提下，才是不作为所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，也就是有履行义务的可能性如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，或者履行了义务仍未能防止危害结果发生的，都不是不作为如某副市长对掉到水渠的女孩未获救，该副市长称不会游泳，那么说明他虽然是国家的公务人员，并在执行公务之中，从法律上讲有义务相救，而他没有足够的能力去履行义务，所以不具备不作为犯罪构成条件，就不是不作为犯罪只有当行为人具备履行义务能力时，行为人的不作为才可能构成犯罪，这是主客观一致原那么的具体表达。

〔三〕不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象这就是由于行为人不履行特定义务，从而产生了危害社会的结果这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，那么不构成不作为犯罪以上三个要件必须同时具备才构成不作为犯罪所以，我们在现实生活中，要严格区分不作为犯罪与玩忽职守、政治责任、道德义务，保证司法公正和司法的严肃性 〔四〕不作为犯罪的主观形式既包括成心也包括过失这在刑法学认识上根本一致，难点在于认定上，不作为是消极地不实施应该实施的行为，无论未遂还是既遂，其主观恶性程度确定都有较大难度台湾韩忠谟认为：不作为的主观过错分成心和过失在正常情况下不会出什么问题，但在有些情况下，行为人是否作出不作为的决定是难以认定的 在成心和过失的比照中，确定成心相对容易一些，只要注意这样一个问题，即明知自己处于义务人的地位并且能为而不为，这就到达了与作为犯中的成心等价的程度尽管这是原那么性的，实践中还需要法官综合各方面情况具体认定至于过失，就显得复杂了首先，不作为犯的过失即忘却犯，也就是无认识过失的不作为犯，它既无动的外在行为，又无内的意识活动迈耶认为，没有实施有责任的意识活动即出于无意识过失的不活动，与符合构成要件的意识活动同样看待。

这里似乎对不作为的过失要求过苛，但又是必须受到追究的，在主观上仍属疏忽大意；其次，不是所有不作为犯罪都存在过失犯罪的主观方面在纯粹不作为犯中具有不同的情形前者主观皆为成心，例如遗弃罪、偷税罪、抗税罪、拘不执行判决裁定罪、徇私舞弊不移交刑事案卷罪、徇私舞弊不征税款罪、不解救被拐卖〔绑架〕妇女儿童罪等我们所说的过失不作为犯，仅指不纯粹不作为犯而言例如，重大责任事故罪、报复陷害罪、虐待罪等，国外还有合同诈骗罪；再次，还有学者认为，不作为犯中，可能存在一些作为犯所没有的过失例如，行为人因对构成要件该当情况之欠缺认识，未为足够之救助行为，而有客观注意义务违反，致形成不作为之过失也就是说，行为人因有瑕疵地实行诫命应为之特定行为，或不为局部之诫命行为，而构成不作为过失如虽给中毒的朋友吃药，认为能够解毒，却未送往医院救济，造成中毒者死亡；虽扔给落入水中的小孩一个救生圈，认为足以救生，却未跳入水中抢救，致使救生未果，小孩淹死这也是认定不作为犯的重要内容这类过失犯罪应该是结果犯或侵害犯，而不包括形式犯与危险犯 三、不作为犯罪的义务来源(一) 不作为义务来源的根本理论存在的问题作为义务来源分为四种: 一是法律明文规定的作为义务。

二是职务或业务要求的作为义务三是法律行为产生的作为义务四是先行行为引起的作为义务由于对不作为犯义务来源的分类没有与不作为犯的类型结合起来，一般认为上述四种不作为义务来源在不作为犯的所有种类中都可以适用，为此，有人提出以公序良俗作为认定纯粹不作为犯义务来源等有争议的问题，致使不作为犯界限不断模糊，准确地判断作为义务是否存在仍然是有较大的困难　　在理论上根据刑法规定的行为类型和实际犯罪行为的类型两个标准，把不作为犯分为纯粹不作为犯和不纯粹不作为犯，这种分类是建立在法定的行为样态和实际的行为样态根底上的，而没有从作为义务的来源角度进行考虑行为样态确实是纯粹不作为犯与不纯粹不作为犯的一个区分点〔二〕纯粹不作为犯的作为义务来源　所谓纯粹不作为犯，是指只能通过消极不为而始能构成的犯罪，如我国刑法规定的。