司法考试—外国法制史.pdf

外国法制史第 1 页教材串讲专题一、罗马法一、罗马法的发展罗马法的发展1. 市民法和万民法两个体系的形成（1）市民法， 共和国 前期 仅适用于罗马市民的法律体系，其内容主要是国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的规范；渊源包括罗马议会制定的法律（如《十二表法》）、元老院的决议、裁判官的告示以及罗马法学家对法律的解释等2）万民法， 共和国 后期 适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间关系的法律体系，是外事裁判官在司法活动中逐步创制的法律，基本内容主要是关于所有权和债权方面的规范，很少涉及婚姻、家庭和继承等内容2. 法学家活动的加强（1）帝国前期， 许多法学家被皇帝授予法律解答权，其解答成为法律的重要渊源2）最著名的五大法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯他们的法学著作和法律解释具有同等法律效力3. 《国法大全》的编纂（1）《查士丁尼法典》（公元528 年～ 529 年），将历代罗马皇帝敕令进行整理、审订和取舍而成2）《查士丁尼法学总论》，又译《法学阶梯》，以盖尤斯《法学阶梯》为基础加以改编而成是阐述罗马法原理的官方指定的“私法”教科书3）《查士丁尼学说汇纂》，又译《法学汇编》，是一部法学著作的汇编，将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录，凡收入的内容，均具有法律效力。

4）《查士丁尼新律》，法学家对查士丁尼皇帝在位时所颁敕令的汇集二、罗马私法的基本内容罗马私法的基本内容1.人法（1）自然人①生物学上的人，包括奴隶在内；②法律上的人，是指享有权利并承担义务的主体；a 自然人必须具有人格奴隶被视为权利客体b 人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成只有同时具备上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，“人格减等”c 只有年满 25 岁的成年男子才享有完全的行为能力2）法人罗马法上没有明确的法人概念和术语，但已有初步的法人制度法人的成立必须具备三个条件：①物质基础；②最低法定人数（ 3 人以上），财团须拥有一定数额的财产；③必须经过 元老院的批准或皇帝的特许法人分为两种：a 社团法人，如宗教团体；b 财团法人：如慈善基金会外国法制史第 2 页（3）婚姻家庭法①实行一夫一妻的家长制家庭制度古罗马所称的家或家族是指在家父权下所支配的一切人和物的总和②罗马法的婚姻有两种：a“有夫权婚姻”； b“无夫权婚姻”2.物法物法在私法体系中占有极其重要的地位，是罗马法的主体和核心现代对于物的基本法律分类在罗马中都已经初步体现。

1）物权，其范围和种类皆由法律规定物权主要有五种：所有权、役权、地上权、永佃权、担保物权其中所有权为自物权，其他的为他物权2）继承①分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承②早期采取“概括继承”，后来确立了“限定继承”；③关于法定继承人的顺序以及遗嘱继承的方式等均有较完备的规定 在罗马法中，债是物法的一个重要内容 ①发生原因有两类： a 合法原因； b 违法原因②准契约和准私犯也是债的发生原因③罗马法对债进行了分类，主要有：特定债和种类债，可分债和不可分债，单一债和选择债，法定债和自然债④罗马法还对债的履行、债的担保、债的转移、债的消灭作了详细规定3.诉讼法（1）诉讼分为公诉和私诉两种2）诉讼程序先后有三种不同的形态：①法定诉讼：完整的诉讼；②程式诉讼：简化的诉讼；③特别诉讼：只由一个法官审理，允许告密、刑讯逼供、秘密审理等例题·不定项】下列关于罗马法上法人制度的说法不正确的是（）A.虽然没有明确具体的法人概念和术语，但罗马法已经存在初步的法人制度B.罗马法上法人分为社团法人和财团法人两种C.依照罗马法，宗教团体属于财团法人D.法人的设立须经过元老院的批准或皇帝的批准[ 答疑编号502758010101] 【答案】 C 【解析】本题考查罗马法的法人制度。

罗马法上虽然没有明确的法人概念和术语，但已经有初步的法人制度 A项正确罗马法上的法人分为社团法人和财团法人两种，B项正确社团法人是以自然人的集合为成立的基础，如宗教团体；财团法人是以财产为其成立的基础，如慈善基金因此，C项错误法人的成立必须具备三个条件：一是必须具备物质基础；二是社团要达到法定人数（三人以上），财团须拥有一定的财产，数额多少没有严格限定；三是必须经过元老院的批准或皇帝的批准因此， D项正确专题二、英美法系外国法制史第 3 页一、英国法的历史沿革英国封建法律体系的形成（普通法与衡平法）1. 普通法的形成（ 1）普通法是英国法最重要的渊源 2）“遵循先例”是普通法最基本的原则 3）最重要的特征是“程序先于权利”①普通法是12 世纪前后发展起来的通行于全国的普遍适用的法律 它的形成是中央集权和司法统一的直接后果②1066 年诺曼征服后，国王财政法院、王座法院和普通诉讼法院这些法院演化成王室巡回法院③亨利二世时的司法改革对普通法的形成起了很大的推动作用确立了陪审制，并将巡回审判制度化逐渐形成了通行全国的普通法，所以也称为判例法④令状成为诉权凭证，无令状就不能起诉程序先于权利”的普通法特点与此不无关系。

2. 衡平法的兴起现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中通过大法官法院，即衡平法院的审判活动发展起来1）15 世纪正式形成了大法官法院（又称“衡平法院”），根据大法官的审判实践，逐渐发展出一套与普通法不同的法律规则，即根据“公平”、“正义”的原则形成的“衡平法”，并逐渐成为一套有别于普通法的独立法律体系其程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权，被称为“大法官的脚”2）相对于普通法，衡平法重内容而轻形式，诉讼程序简便灵活，审判时既不需要令状也不采用陪审制一般认为，衡平法受罗马法影响较深与普通法相比，它只是一种“补偿性”的制度，（3）普通法实施领域广泛；衡平法仅在普通法难以救济的方面发挥作用，是对普通法的补充但 当二者的规则发生冲突时，衡平法优先4）17 世纪初， 普通法院法官科克和衡平法院大法官埃尔斯密将冲突引向白热化争端以国王詹姆斯一世确立“衡平法优先”的原则而告终两大法院系统的融合（5）直到 1875 年司法改革前，普通法院与衡平法院的并立一直是英国法的显著特征3. 制定法的发展制定法的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但效力和地位很高国会立法是英国近现代最重要的制定法1）制定法即成文法。

2）1215 年的《大宪章》是制定法发展的重要进程，制定法的数量逐渐增多，地位也逐渐上升例题·单选题】下列关于英国法律渊源的说法正确的是（）A.衡平法实施范围广泛，普通法仅在衡平法难以救济的方面发挥作用，是对衡平法的补充B.衡平法适应社会发展，创制出信托、禁令等许多新的权利和救济方法，一般认为，衡平法没有受到罗马法的影响，完全是在盎格鲁－萨克森习惯法基础上发展起来的C.根据大法官的审判实践，逐渐发展出一套与普通法不同的法律规则、即根据公平、正义的原则形成的衡平法D.普通法重实质而轻形式，审判时既不需要令状也不采用陪审制，程序简便灵活[ 答疑编号502758010102] 【答案】 C 【解析】 本题考查英国法律渊源普通法是12 世纪前后发展起来的通行于全国的普遍适用的法律普通法是英国法最重要的渊源；“遵循先例”是普通法最基本的原则；最重要的特征是“程序先于权利”在普通法中，令状成为诉权凭证，无令状就不能起诉现代意义上的衡平法指的是英外国法制史第 4 页美法渊源中通过大法官法院，即衡平法院的审判活动发展起来15 世纪正式形成了大法官法院（又称“衡平法院”） ，根据大法官的审判实践，逐渐发展出一套与普通法不同的法律规则，即根据“公平”、“正义”的原则形成的“衡平法”，并逐渐成为一套有别于普通法的独立法律体系。

相对于普通法，衡平法重内容而轻形式，诉讼程序简便灵活，审判时既不需要令状也不采用陪审制一般认为，衡平法受罗马法影响较深普通法实施领域广泛；衡平法仅在普通法难以救济的方面发挥作用，是对普通法的补充因此，选项ABD错误，选项C正确二、美国法的特点和历史地位美国法的特点和历史地位1. 美国法的特点（1）以判例法为主要表现形式在审判风格上采用归纳的推理方式，强调程序的重要性2）法律体系庞杂3）封建因素较少4）浓厚的种族歧视色彩2. 美国法的历史地位（1）美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度，制定了世界上第一部资产阶级成文宪法2）创造了立法和司法的双轨制3）美国刑法率先创造了缓刑制度4）最早建立了反垄断法制专题三、大陆法系一、《法国民法典》1.1804 年拿破仑签字正式颁布实施，习惯上也称为《拿破仑法典》1. 主要特点：（1）与自由竞争经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”这一立法精神2）法典贯彻了资产阶级民法原则3）法典保留了若干旧的残余4）法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性2. 基本原则，主要有四个：（1）全体公民民事权利平等的原则2）资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。

3）契约自由的原则4）过失责任原则3. 民法典的世界影响《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础二、《德国民法典》（1896 年通过， 1900 年正式施行）在德国民法典的制定过程中，法学家起了重要作用1. 法典编纂派与历史法学派的争论（1）19 世纪初的德国处于分裂状态，多数法学家提出应尽快制定全德通行的民法典2）但历史法学派的代表萨维尼反对匆忙制定民法典，其主要观点是：1 法律是民族精神的产物法律应该是被发现、而不是被制定出来的2 法律是分阶段发展的德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早3 法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来这场争论的实质是以何种法律学说作为编纂德国民法典的指导思想历史法学派外国法制史第 5 页一度占据上风2. 日耳曼法学派与罗马法学派的争论（1）19 世纪中后期，制定统一民法典已是大势所趋，历史法学派内部又展开争鸣： 1 日耳曼法学派认为日耳曼习惯法是德意志民族精神的体现；2 潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源2）潘德克顿法学派按照罗马法《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例，为德国民法典所最终采用。

3）近一个世纪的法学争论使德国民法典具有较高的科学性和学理性4）英国法学家梅特兰评价：“从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中3. 民法典的制定德国统一以前，各邦都有自己的法律，民法尤为纷繁杂乱1874 年，联邦议会成立了 11 人组成的法典编纂委员会委员会成员主要由法学家组成，历经13年于 1888 年完成民法典第一草案这个草案受到多方批评，认为它过于追求罗马法化而忽视民族传统，注重资本家的利益而缺乏对弱者的保护，还有人认为语言过于专业化导致普通民众难以理解1890 年联邦议会又成立了新的法典编纂委员会，新立法于1896 年 7 月 1 日通过，于1900 年 1 月 1 日起正式施行4. 民法典的主要内容和特点《德国民法典》是19 世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，特点：（1）法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化2）是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典3）法典保留了浓厚的封建残余4）法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确《德国民法典》 是资产阶级民法史上的一部重要法典，它的颁行对统一德国法制作用巨大，并成为德国民法发展的基础。

5. 民法典的世界影响（1）德国民法典对许多国家的民法编纂发生了很大影响 2）德国民法典打破了法国民法典近一个世纪的垄断地位3）德国民法典的产生，使大陆法系划分为法国支系和德国支系4）德国法。