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商法学讲义商法教研室 刘武元第一章  商法概述•第一节  商法的概念及其特征一、商法的概念（一）商的含义ü法学内涵ü营利性主体所从事的一切营业活动和事业的总称 ü一般观念：ü买卖ü经济学：ü流通环节–商的本质：资本的谋求价值增价值增值值的活动–商的属性：营利性、营业性ü商的法学外延–以财货交易为中心，相互关联、按联系的紧密度划分类型p买卖商–媒介p辅助商（运送、仓储、居间、代理等）–间接媒介p第三种商（银行、信托、制造、加工）–提供商业条件（资金、货物）p第四种商（广告、保险、旅游）–与第二、三种商相关联–提示：–开放性、扩张性–成因：社会观念、传统、经济发展水平（二）商法的含义1.语境之一：形式与实质：一国的立法机关制定的以商法命名的法典调整调整市场经济市场经济关系中关系中商人及其商事活动商人及其商事活动的法律规范的总的法律规范的总称称2.语境之二：广义与狭义：ü国内的、私法性质的商法    涵盖国际与国内立法、公法与私法拓展学习与思考：1.商法含义的延伸解读：      调整商事关系的法律部门商人与商行为理论立法上的客观主义客观主义与主观主义主观主义及折衷主义2.商法的外延（范围）：•公司法、合伙企业法、独资企业法、票据法、破产法、证券法、保险法、信托法、证券投资基金法、海商法•买卖、加工承揽、行纪、居间•铁路运输法、公路运输法？•商业银行法？二、商法的特征1、技术性技术性Ø社会学：法律条款分伦理性与技术性Ø技术性：操作性、程序性、专业性Ø成因：直接调整市场经济运行的法律–市场运行规则、程序，如票据、证券等资金运作Ø 表现：组织法和行为法两方面的定量规范、操作规范–公司机关的权利配置、股票的发行、交易；保险金额、保险费的确定2、营利性Ø含义：商法是以保护和促进正当营利性活动为目的的法律部门Ø成因：商的本质Ø表现：制度设计•诚信原则、公平原则•公示、外观主义原则•票据（时效）、代理、证券、保险规则（格式合同）关于外观主义：见案例•振荣有限责任公司业务员魏光荣自带汇票到屏北市地区购买水泥，其汇票记载：收款人为魏光荣，支付地为某商业银行，金额为人民币100万元。

•购买水泥中间介绍人刘利以办理住宿和发运粮食需要抵押为理由，将魏光荣的身份证及该汇票要到手，交给了屏北市建材有限责任公司经理李学品留作抵押同年4月30日，李学品留派人私刻了魏光荣的私人名章，并通过其在当地银行的关系，将该100万元汇票带到商业银行要求结付商业银行在该汇票收款人魏光荣不在现场，汇票上没有背书人背书和被背书人签字盖章的情况下，将该汇票项下100万元款结付给了屏北市建材有限责任公司，该公司用此款偿还了其他银行的贷款•此后，振荣有限责任公司多次要求商业银行还款无果，即以上述事实向法院提起诉讼，认为被告商业银行非法将其100万元汇票款转入屏北市建材有限责任公司，被告的行为违反了银行结算的规定，严重侵犯了其合法权益请求法院判令被告返还其100万元汇票款及赔偿利息损失3、复合性Ø公法与私法的复合Ø私人之间的利益关系与私人利益与社会公共利益之间的关系Ø任意性规范与强制性规范的复合Ø市场运行：主体自治与国家干预Ø拓展理解：Ø市场失灵理论Ø商法的公法化Ø商法的私法属性•适用私法自治原则（公司设立、运作自由、合同自由理念）4、国际性Ø含义：Ø商法立法的国际统一化及商事司法中对国际条约、国际惯例的尊重。

Ø表现：Ø票据法的日内瓦法系、我国的海商法立法进程、我国的保险法司法实践、国际商事仲裁的普遍性Ø成因：–经济现实：商事活动（经济）全球化–国内商法的局限性–国际商事条约、组织的推动–商法的技术性•课程说明•课程历史及其在学科体系中的地位•学科现状及课程安排•自学参考资料u商法学•        赵旭东主编•     2007年高等教育出版社u商法•        范健主编•      08年高等教育出版社•商法课程随堂测试——21世纪法学教学参考书·随堂测试系列 –赵万一主编 –2005年法律出版社•新编商法案例教程–赵旭东 主编–2008年民主法制出版社u商法学•       赵万一•       2006—2007年高等教育出版社、法律出版社、人民    大学出版社u商法基本问题研究 –赵万一主编 –2002年法律出版社u商法的价值、源流及本体 范健 王建文著 2004年中国人民大学出版社第二节  商法的基本原则Ø定义：反映一国商事法律的基本宗旨，对商事关系具有普遍的适用意义，对商法规则体系具有统帅作用的基本法律规则Ø意义：立法、司法、与民法的区分•提示：从商事关系及其特点入手商事关系及其特点Ø概念：营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系，以及与此相联系的社会关系的总和。

Ø三大特点：–主体的企业性（日本 西原宽一）–目的的营利性–交易行为的营业性（日本田中耕太郎）商法基本原则的内容•交易迅捷原则•交易安全原则•交易公平原则•强化商事组织原则一、交易迅捷原则ü权利证券化ü交易定型化ü行为的要式性Ø权利证券化–定义：交易客体为权利时，以一定形式的证券来表彰和证明权利，主体之间的权利转让通过证券的转让来实现–证券化的权利：•金钱债权•投资者权利•货物所有权–意义：简化转让程序，提升交易效率Ø交易定型化–定义：包括交易形态和客体的定型化        形态方面：典型交易方式由法律强行规定，适用于所有主体；           客体方面：商品化、证券化–        例：国际货物运输保单、股票、票据–意义：节约个别协商中所产生的成本Ø行为的要式性–定义：商法对典型的商事行为采取形式上的要式主义，要求具备法律规定的特定形式–要式：票据的记载事项、书面形式、签章–意义：有利于当事人对行为性质、内容的辨认Ø小结：营利目的性和效益价值体现、集团交易与个性丧失的商事交易行为的技术化二、维护交易安全原则ü公示主义ü外观主义ü严格责任主义ü强制主义Ø公示主义–  定义：对商事主体的法律要求和义务；商事活动的当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上营业上的事实的事实，进行登记并公示告知    –目的及理由：企业活动以多数人为对象反复进行，并要求简单迅速地进行。

公示主义制度便于信息的收集、投资人的保护–     具体制度：–公司登记：对抗第三人效力？公司法第23条：公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人 –证券法上的信息公开信息公开制度：上市公司虚假陈述的法律责任–公告：公司合并、分立Ø外观主义–定义：以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果；即使公示于外表的事实，与真实的情形不符，对于依据该外表事实所进行的商行为，仍给予保护–法理基础：法律行为效力的表示主义•法律行为的本质不在于行为人的内在意思，而是行为人表示的意思在表示与意思不一致的情况下，应以外部的表示为准，而不考虑内部的意思如何其实质在于，表意人应对自己的表示负责，实行禁反言，以保护善意的信赖表意人表示的相对人的利益依据表示主义，表意人在作出意思表示时，应当考虑到种种情况，清楚表示自己的意思，使内心意思与表示意思一致如果出现不一致，不论出于故意或过失，表意人都是有过错的，根据责任自付原则，表意人当然要为自己的过错负责；–意思主义强调法律行为的实质在于行为人的内心意思，表示只起从属性作用。

在表示与意思不一致的情况下，法律行为应依对行为人真意的解释而成立，而不应依其表示的内容成立一般认为，惟有尊重其意思，使其意思实现，才是保障其自由的适当途径但表意人的内心意思，相对人无法准确探知，意思主义在强调保护表意人的自由的同时，必然会损害善意的相对人的利益，影响到交易安全相对人为了避免损失，必须查清对方的真实意思，这将导致证信成本的增大，交易周期的延长，影响到交易效率Ø外观主义：–具体制度：•有限合伙人的对外责任–第七十六条 第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任•票据文义规则–以票据记载的文句之意思作为确定票据权利义务的依据，不允许以票据文义之外的任何事由来解释或者认定票据权利义务•表见代理（票据）–表见代理制度要求本人（表意人）应对自己有关代理权的意思表示负责,对相对人基于本人有关代理权的意思表示产生的信赖予以保护，而不管本人事实上是否授予代理权•例：借用法人财务专用章出票–禁反言（英美）•保险合同一方既然已放弃他在合同中的某种权利,以后就不得再向他方主张这种权利•我国保险法第16条：保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

Ø严格责任主义–连带责任与无过错责任–连带责任的适用：•票据债务人•合伙人连带责任及其维持与延伸•公司发起人•国外的公司董事与公司连带责任–无过错责任•第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任•第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任Ø强制主义：–定义：国家运用公法手段对商事关系施以强行法规则–具体表现：•公司类型的法定•公司设立的审批•保险公司、证券公司的强制接管–意义：弥补市场机制的缺陷三、维护交易公平ü平等交易ü诚实信用原则Ø平等交易–定义：主体在交易中的地位平等–平等是商品交换的法律前提，是公平交易的基本保障–表现：证券法上的发行、交易当事人地位平等、公司法上的股权平等、不平等的格式条款（合同法第40条不当免责）、保险法合同解释疑义规则、）Ø诚实信用原则–定义：交易当事人尊重交易习惯、依诚实信用的方法而进行交易活动–维护商事交易的公平目的，须排除欺诈行为的存在–具体制度：•1、票据行为–第十条 票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。

 •2、保险法上的弃权规则–我国保险法第16条：投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同–　　前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任•3、保险法上的告知义务–第十六条　订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知•4、证券法上的诚信原则     四、强化商事组织原则           商事组织，是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一，各国商法通常以大量的强行法规则对商事组织加以调整和控制，并形成一些共通的规则和原则•（一）准则主义•（二）有限责任原则•（三）风险分散规则•（四）破产、解散风险回避规则（一）准则主义•定义：法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记•准则：投资人、资本、场所、组织机构•具体制度：–公司法73条和19条–合伙企业法第8条–独资企业法第8条（一）准则主义•意义：–宏观管理和控制–商事组织自身发展•延伸理解：–主体平等和营业自由（相对于传统的审批主义）–主体的标准化（相对于传统的国有、集体企业）（二）有限责任原则Ø含义：–公司作为一定数量的投资人组成的营利性实体，其所有资本来源于股东的投资；股东投入公司的财产，归公司所有；股东因放弃对投资财产的所有权而只对公司债权人承担有限责任，即在其出资的限度内承担清偿责任（二）有限责任原则Ø延伸理解：股东对公司债务无直接责任，公司独立对外承担责任Ø制度扩张：合伙、国有非公司企业法人Ø意义：–减少投资风险，促进投资Ø消极因素：–对债权人不公平（英议会“无赖者的特许状”）–诱发逃避债务行为（分红、向关联企业转移，如顾雏军与科龙公司）•（三）风险分散规则•股份制度•保险制度第三节  民法与商法的关系•民法与商法的联系•民法与商法的区分•一、民法与商法的联系•民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。

民法是私法领域的一般法或“基本法”，商法是就私法领域的商事法律关系作出具体规定的特别法民法与商法共同调整私法行为，民法为商事法律行为的调整提供一般规则•民法起源于罗马法中的市民法就实质含义而言，指称一切涉及私人利益的法•商法是西欧中世纪的商人在处理商人之间的法律事务中逐渐发展出来的独特的法律制度是指调整商品交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商品法律关系的法律规范的总称•民法与商法的联系可以概括为：普通法与特别法–1、民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化例：民事行为能力与民事权利能力–2、民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提例：物权法上的留置权制度的包容性；破产法上的债权的法律基础；–3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为基础例：债权、债务的转让、破产法上债权的申报、确认–4、商法的时效制度、代理制度等也以民法一般规定为基础。

例：时效期间•二、民法与商法的区分1.立法价值取向不同立法价值取向一般指法律的价值目标选择民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他例：有限责任2、调整对象不同    民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系例一般买卖与商事买卖，主体商誉的财产属性3、主体范围不同民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体例：企业•4、规范性质不同•民法规范具有伦理性；私法性；民族性；非营利性；商法具有技术性、复合性、国际性、营利性•5、经济基础不同•民法为适应商品经济而生商品经济作为一种社会经济形态，在存在社会分工的前提下，解决主体各自的生存和发展问题其法律基础：承认交易各方的财产所有权；交易各方实行等价交换由此构建所有权与合同制度•商法为市场经济的基本法市场经济作为一种经济实现方式，以市场为手段，配置社会资源，包括人力、资本等各种要素其法律基础：主体的组织性与逐利性；经济关系的契约化；由此构建了公司制度、股份制度、证券交易等•拓展学习：民法与商法的互动：•契约自由及方式自由的原则首先是从商法领域发展起来的，商法的研究丰富了民法的一般规定关于本章内容学习的说明Ø学习内容：– 商、商法、商法的基本原则Ø自学：–民商立法的体例、商法与民法等之间民商立法的体例、商法与民法等之间的关系的关系–提示：–无论分离与合一，在法律适用上，民法均为商法的补充。

–参考书目自学参考•郭锋《民商分立与民商合一的理论评析》《中国法学》95年5期•王保树：《商事法上的理念与理念上的商事法》《商事法论集》一卷，97年版•任尔昕《 我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定》《 现代法学》04年一期•石少侠〈 我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式〉 法制与社会发展, 2003年5期 •屈茂辉：《论当代中国商法的性质、地位和体系》，《法学家》，1998年第4期第二章  商主体第一节  商主体概述一、商主体的界定•教材：依法独立地参与商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人•董安生：指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人•我们的认识：–商业辅助人•通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人–经理、高级雇员、一般经营管理人员、其他雇佣人员一、商主体的界定•行为与形式特征（相对于民事主体）：    –权利能力与行为能力–以营利活动为职业•关于营业：有的学者将其概括为“五性”，即营利性、连续性、同一性、公开性和正当性（周林彬前揭书，P217）。

还有的学者认为是其表现应该是反复性、不间断性和计划性–符合商法规定•登记取得、类型法定、范围限定二、商主体资格的取得•取得：–一般情况下，从正式注册登记、领取营业执照时取得，成为外在公示手段–在日本、德国，小商人、必然商人和法定商人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规定的商事经营行为，就取得商事主体资格•资格终止：–合伙与法人完成目标，自行解散，或破产、被撤消，进行清算，注销登记，收缴营业执照后资格消灭•商人资格取得的限制–职务、营业范围（选定）、年龄、性别与身份三、商主体的分类     划分标准：组织形式及结构特征•（一）商个人–也叫个体商人、商自然人，指依法取得商事主体资格的自然人个体在社会中广泛存在，个体工商户、农林牧渔贩运户、各种手工业者、个体修理者、独资和私人营业主–界定的目的：区分自然人的消费者和生产经营者的双重身份（一）商个人•特征：–以自身个体劳动经营为主或以家庭成员的特长进行劳动组合–是独立的经营者–在我国必须经过核准登记程序–对债务要承担无限责任•个体工商户和私营企业：自然人从事商事经营，依其登记，登记为个人的，则是“个体户”；登记为商事组织，则是独资企业。

我国规定的私营企业，是从所有制角度划分的，雇工在八人以上（一）商个人•独资企业：–概念：指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限责任的经营实体–法律特征：•由一人组成•投资者仅限于自然人•依附于企业主的人格–与一人公司的比较：•一人公司由股东一人组成，以法人、国家或其他组织形式出现•一人公司的股东承担的仍是有限责任（二）商法人•概念和特征：–概念：是依法成立，能独立享有权利能力和行为能力，并从事商事经营活动的各种商事企业公司–特征：•从法律上讲，是一个特定的人格体，是独立的权利主体•营利性•注重经营的自主性，与公法人相区别•商法人，管理体制复杂，法人财产权经过多次分离，与商个人、商合伙区别•投资人承担有限责任•商法人的分类•以所有权性质为主，辅之以组织形式的标准主要有国有商法人、集体商法人、私营商法人、联营商法人、股份制商法人、外国投资商法人和港澳台投资商法人等（三）商合伙•概念：–由两个或两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织–从罗马家族共有到COMMENDA到隐名合伙商合伙•法律地位：–立法例：其一是法国、日本为代表，不仅确认商事合伙的主体资格，而且将商事合伙的具体形式——无限公司和两合公司赋予独立法人资格；其二是德国和英美法系国家，只承认主体资格，不承认法人地位。

–学说：三种，一是合伙只是契约关系，不具有团体性，不是民事主体；二是合伙是独立于自然人和法人之外的第三种主体；三是并非所有的合伙都是民事主体，对于一些简单的、微型的合伙不必视为主体–提示：应该区别民事合伙和商事合伙（见教材31页）四、合伙企业•（一）概念概念•     自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业•      国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体 （二）普通合伙企业（二）普通合伙企业•1、概念、概念•    普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，法律（合伙企业法）另有规定除外•第57条：特殊的普通合伙企业合伙人的责任形式  2、设立条件、设立条件：•          a   有二个以上合伙人合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；　　 b  有书面合伙协议；　　c   有合伙人认缴或者实际缴付的出资；　　d   有合伙企业的名称和生产经营场所；　　e    法律、行政法规规定的其他条件 •关于名称：•             普通合伙；特殊普通合伙•关于出资：•            方式：货币、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利、劳务•             评估：协商或委托评估•              缴纳：从约定，依法转移财产权 •关于合伙协议合伙协议：•              内容：•              生效：签名、盖章•              修改、补充：约定优先；无约定，协商一致•              未约定、约定不明：协商；法律法规补充•3 3、合伙企业财产与合伙人权利、合伙企业财产与合伙人权利• 构成：构成：           •出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得•合伙人个人主张财产权•     分割分割：•              清算、结算（退伙、强制执行）•合伙人个人处分合伙人个人处分财产份额财产份额：     •     关于转让：•               对外：从约定；无约定，其他合伙人一致同意•              优先购买权：可以约定排除•     •     关于出质出质（？）：•               从约定；其他合伙人一致同意；违反无效；行为人对善意第三人承担责任•              •                •合伙人的利润分配与亏损负担合伙人的利润分配与亏损负担•                       协议；协商；实缴出资比例；平均•                      协议不得约定部分合伙人分配利润或承担全部亏损•4、合伙事务执行、合伙事务执行•               同等的权利 •执行方式：•    委托（合伙人）委托（合伙人）•       部分合伙人对外代表合伙•       对内执行合伙事务•        法人、其他组织为合伙人：委派的代表执行 •  （合伙人）分别执行（合伙人）分别执行• •执行依据：•      合伙协议；合伙人决议•5、对外关系、对外关系•    关于合伙人代表越权越权行为        •              合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人 •       合伙事务：担保、处分不动产、知识产权•    关于企业债务企业债务：•          先以其全部财产进行清偿；不能清偿的，合伙人承担无限连带责任 •     关于合伙人个人债务个人债务：•           禁止债权人代位（合伙人权利）；禁止主张抵消（三）特殊的普通合伙企业（三）特殊的普通合伙企业•1、适用、适用•     专业服务机构 •2、责任形式责任形式•        一个或数个合伙人执业中因故意或者重大过失故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额财产份额为限承担责任。

　　非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任 •        关于财产份额、出资额、认缴出资额、实缴出资•        关于执行事务：（四）有限合伙企业（四）有限合伙企业•     1、概念概念：•            普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任 •      2、设立设立：•            一般条件：第14条普通合伙•             特别条件：      •                    二个以上五十个以下，法律另有规定的除外•                    至少应当有一个普通合伙人 •            关于出资：有限合伙人不得用劳务出资、足额缴纳、违约责任•        •3、执行与代表、执行与代表：•              普通合伙人负责；有限合伙人无资格• •4、有限合伙人的行为•                a  协议无禁止，可以与本合伙交易、财产份额出质、与本合伙竞业•                 b  依协议对外转让份额•5、解散与变更、解散与变更：•               无普通合伙人•                无有限合伙人关于隐名合伙•关于隐名合伙的立法•在我国《合伙企业法(草案)》中曾单列一章(第八章)专门规定了有限合伙(Limited partnership)。

后来，由于立法者认为：有限合伙“是一种例外情况，问题较为复杂并且国外一般都对有限合伙这种形式单独立法考虑我国目前尚无有限合伙登记，还缺乏这方面经验”[1]，故最终将该章全部删除[2]隐名合伙(Dormant partnership)在《合伙企业法(草案)》中本来也有规定，其后来被取消的主要理由：一是隐名合伙实质上是一种契约关系，其并不具有团体性[3]，《合伙企业法》是一种主体立法，不宜在该法中规定；二是隐名合伙不仅容易滋生权力经商的腐败现象，而且可能为查处犯罪设置障碍[4]，不应在法律上作出规定；三是隐名合伙不具有公开性，可能助长禁止从业者私下投资[5]，容易产生负面影响由此造成的直接后果是：《民法通则》为合伙人承担有限责任埋下了伏笔，但此后的立法实践却并未将这种可能性转化为现实 关于隐名合伙•界定–隐名合伙是指当事人约定一方为他方经营之事业出资，从而分享其营业利益并分担其所生损失的契约 –我国台湾地区则将其规定于民法典的债编之中，并置于合伙契约之后–日本却将其规定于商法典的商行为一编之中，称之为匿名组合，表明其实际上也认其为一种契约关系 –德国学者多认为隐名合伙为内部合伙，是两合公司的变态和附属物，故将其放在公司一章之后隐名合伙•与有限合伙的区别•有限合伙是指由至少一名承担无限责任的普通合伙人和至少一名承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织。

它是英美法系中一项极具特色的法律制度 •隐名合伙由出名营业人和隐名合伙人组成；有限合伙由普通合伙人和有限合伙人组成，但二者的共同之处在于：无论是隐名合伙中的隐名合伙人，还是有限合伙中的有限合伙人，均以其出资额为限对合伙的债务承担有限责任；而隐名合伙中的出名营业人和有限合伙中的普通合伙人，则均以其个人全部财产对合伙债务负无限连带责任可见，无论在隐名合伙还是有限合伙中，都是由部分合伙人承担有限责任，部分合伙人承担无限责任 隐名合伙•与有限合伙的区别：•隐名合伙与有限合伙虽有诸多相似之处，但二者在登记及其商号、团体性和稳定性；出资及其种类、财产归属及其权利义务等诸多方面均存在明显区别因而其具有不同的制度价值和制度安排 •在大陆法系的立法中，因隐名合伙系一种契约关系，故其均不以登记为成立要件，而是“因当事人意思表示一致而成立”在英美法系的立法中，因有限合伙系源于两合公司的一种商事主体，故其均须经商业登记方告成 商合伙习题1、某合伙企业欠甲借款2万元，同时合伙人乙欠甲借款1万元甲的这一付款义务，可因下列哪些原因而消灭：A、甲向该企业支付1万元；B、甲以对该企业享有的2万元债权的一半相抵消C、乙向该企业支付1万元，同时了结乙对甲的债务  D、甲以对乙的债权与该付款义务相抵消商合伙试题•甲、乙、丙订立一份合伙协议，下列哪些内容不符合合伙企业法的规定；–甲的出资为现金12万元和劳务作价5000元–乙的出资为现金8000元，于合伙企业成立后半年内缴付–丙的出资为作价9万元的汽车一辆，不办理过户，丙保留对该车的处分权–合伙企业的经营期限，于企业成立后半年商定商合伙练习题•3、合伙人甲因个人炒股，欠债15万元，鉴于甲在合伙企业中以价值15万元的设备出资，所以，甲的债权人提出如下解决方案，哪些是合法的：•订立还债计划，以甲在企业中的收益，逐年偿还•债权人直接取得甲在企业中财产份额•债权人直接将该设备变卖后清偿全部债务•请求法院强制执行甲在企业的财产份额用于还债第二节  商中间人与辅助人•一、商中间人–从事间接商行为或中介商行为的人–包括代理商、经纪商等（一）代理商•独立的商人•在大陆法系国家，代理商指接受他人委托，固定地为其他营业主促成交易或以其他业主的名义缔结契约的人一、商中间人（一）代理商•代理商的特征：–经注册并连续营业–不以显名为必要–行为以营利为目的•（二）行纪商–以自己名义从事贸易活动的人–为委托人的利益而享有权利，承担义务–接受委托人的指示–费用由委托人负担二、商业辅助人（一）界定–本身本非独立的商主体–受商人的委托或雇佣，辅助从事营业活动的人 （二）经理人–接受他人授权而为他人进行商务管理及经营的人二、商业辅助人•（二）经理人–特点：•经理权来自商人的直接授权•具有对内管理日常经营活动的职权•具有对外代表商人的职权•行使职权时个人签名与商号同时使用参考论文•王果纯：《商主体若干基本问题研讨》，《湖南省政法管理干部学院学报》，2000年第6期第三章  商行为•第一节 商行为的概念和性质一、商行为的概念：（一）不同国家认定商行为的标准–法国：主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质，即根据行为的内容和形式进行判断–德国：主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为–日本：确定商行为的标准应当兼采主观和客观一、商行为的概念•（二）应该采取的标准：现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。

但在确定时，应该以新商人主义立场为基础，兼采客观主义的理论（三）归纳商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动•二、商行为的特征•（一）主体的商人性•在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定（二）行为的法定性•其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款（三）行为营利性•在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”二、商行为的特征（四）行为的技术性•现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行正是基于此，美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件；（五）规制的严格性•方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等（六）司法特殊性•对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。

三、商行为的性质•商行为在性质上到底属法律行为，还是事实行为？学理上殊有疑问从行为体系可以看出，法律行为是一种表示行为（表现行为），即行为人企图发生一定私法上效果而表示其意思，因此意思表示是不可或缺的要素；•事实行为则是不以表现内心的意思内容为必要因此并不适用关于意思表示的规定，尤其是关于行为能力的规定就商行为而言，多数情况下属法律行为，而且这种法律行为往往还具有多样性但是由于商业交易活动的复杂性和时空范围的广泛性，尤其社会发展日新月异，商行为与一般民事行为相比，例如，对于商行为的规范化实施比民法严格，但对主体行为能力则又放松所以商行为是法律行为和事实行为的总和，但以法律行为为主四、商行为的分类•见教材41至45第二节  商代理•一、代理的概念及立法•（一）代理的概念–从民法的角度看，代理是代理人以被代理人的名义，在授权范围内与第三人所为的法律行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为–各国规定在代理人都必须以本人的名义从事活动，并将代理分为委托和授权两个方面等方面存在一致（三）民事代理的特点•代理权的非权利性•民法中的代理制度主要是基于一种伦理道德规范和人本思想理念确立起来的，它是对人的一种信赖，代理人没有自身独立的利益•被代理人的广泛性•在民事代理中的被代理人，可以是自然人，也可是一般民事法人。

而且自然人可以是有完全行为能力的人，也可以是无行为能力或限制行为能力的人•代理名义上的显名主义•民事代理主要坚持“显名主义”原则，即只承认直接的公开代理，对间接代理一般都末作规定我国《民法通则》也是如此（二）民事代理的特点•代理权产生的多样性•法定代理、委托代理或指定代理•对代理人行为的限制•为保护被代理人和第三人的合法利益，民事代理制度中都规定自己代理和双方代理都是代理无效或得被撤销•代理活动的偶然性•民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人，他们的代理活动多数具有临时性和偶然性，这样致使发展代理事业的稳定性差（二）各国关于代理的立法•法国•以委任名义加以确认，将两者混淆，并且定义和立法体例难以协调•德国•把代理制度规定在总则编，把委任规定在债编，它强调的是“代理是代理人以本人的名义所为的意思表示”从而德国法将由委任所产生的内部关系和由授权所产生的外部关系严格区分开来，并且在外部关系中最重要的是代理权•英美普通法国家•没有严格的民事代理和商事代理的区分，他们对代理的定义也表述得比较宽松和广泛英国著名代理法学家鲍斯泰德认为，依代理，某人 (代理人)经本人授权所为的行为，可以影响本人同第三人的法律关系，代理人得到本人授权所为的行为，往往被视为本人的行为，而不是代理人的行为二、商代理•界定–代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人买、卖或提供服务，并从中获取报酬的经营活动•特征–商人性•商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商–独立性•代理商的法律地位是独立的–职业性•从事固定持续营业的职业代理商二、商代理•商代理的特征–代理形式的灵活性•既有直接也有间接。

–职责的双重性•为委托人促成交易和缔结交易–法定的行为能力性–有偿性–原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止（三）商代理的类型•总代理•又称全权代理，是在市场上作为被代理人全权代表的代理商这种代理商有权处理本人日常业务或专业活动中随时发生的事务，也有权以委托人的名义从事一般性活动•独家代理•是一种狭义代理人概念，指通过协议规定代理人在特定地区、特定时期内享有代理销售某种商品的专营权其业务限于商业活动，具有垄断性•一般代理商•指在同一地区、同一时期内，委托人可以选定一家或几家代理商作为一般代理人，根据销售业绩支付规定的佣金和补偿费用（三）商代理的类型•单一商号代理商•指仅为一个单一的企业主从事代理活动的代理商，其经营效益首先取决于企业主提供的业务情况，对企业主有很大的依赖性•区域代理商•指在一定区域或一定的消费集团内从事的代理活动此种不排除企业主自己在该地区内缔结交易或由第三人促成交易的可能性与合法性，但即使未参与，对于与企业关系规定的应由他代理的区域或消费集团成员所缔结的交易，同样享有佣金请求权•特许代理商•指被授予特许经销权或优先经销权的、从事独立商行为的商人参考论文•张楚：《论商事代理》，《法律科学》，1997年第4期。

第四章  商业登记•一、商业登记的概念与作用•二、商业登记的种类•三、商业登记程序与效力一、商业登记的概念与作用•定义–当事人按照法律规定向登记机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被核准予以注册登记的一系列法律行为的总称•特征•行政行为•要式行为•以人格拟制为目的（见后文）一、商业登记的概念与作用•商业登记与商事主体地位及营业的关系–立法上的二种模式及趋势•强制主义•任意主义•从任意到强制（理由）–关于准则主义与特许主义•登记的作用–行政管理、主体利益、交易安全（详见教材53页）–例：合伙合同与合伙企业二、商业登记的种类•（一）设立登记与开业登记–以取得主体资格、营业资格为目的–其他登记的基础–以公司为例（登记条例17条）：•申请书、•经办人（代表或代理）的身份证明•组织条件（章程、董、经、监、法人代表的姓名、住所及任职证明、身份证明、公司住所证明、公司名称登记）•发起人（股东）的身份证明•验资证明–理解（对应公司法19条5条件）二、商业登记的种类•（二）变更登记–为变更已经登记的营业事项–营业事实：名称、住所（迁移）、法人代表、注册资本、经营范围、经营场所、经济性质、经营方式、经营期限、分支机构，以及企业的分立、合并、（有限公司股东、有限公司股东与股份公司发起人的名称、公司类型）程序：以公司法人代表的变更和章程为例（登记条例24条）•申请书（法人代表签署）、决议（以公司法的程序）、登记机关的要求•免职文件、任职文件、申请（原代表或拟任代表）{“法人代表”第6条}变更登记的案例1•4月21日，高诚华不服平潭县工商局对其法人代表的变更登记，向福州市工商局申请复议。

•申请人（高诚华）请求福州市工商局确认被申请人（平潭县工商局）于2003年4月7日作出的平潭县化工材料厂法人代表变更登记具体行政行为违法，并责令县工商局立即恢复登记申请人（高诚华）为县化工材料厂法人代表•申请人（高诚华）提出了两条理由：其一，县化工材料厂创办时注册资金为50．6万元，其中职工集资15．6万元，申请人投资30万元，平潭县乡镇企业局投资5万元，该企业属轻工业投资多元化的城镇集体所有制企业根据国家有关规定，其厂长任免必须由出资各方代表组成的董事会（管理委员会）任免，上级主管部门县乡镇企业局无权直接任免该厂厂长变更登记的案例2•其二，根据《企业法人登记管理条例实施细则》的规定，企业法人是申请办理变更登记的申请主体，而县化工材料厂并未向被申请人（平潭县工商局）提交盖有该厂公章及申请人（高诚华）签署的变更登记申请书，因此被申请人（平潭县工商局）在根本不存在“由于法定代表人本身的原因，不能提交法定代表人签署的变更登记申请书”的情况下而办理变更登记的行为程序明显违法变更登记的案例3•福州市工商局复议认为：根据《福建省行政执法程序规定》第十五条的规定：“行政执法机关在确认相对人的申请事项属于本机关管辖后，应对相对人的申请资格和申请材料的完整性、规范性以及时效性进行审查。

被申请人（平潭县工商局）受理由平潭县化工材料厂的主管部门平潭县乡镇企业局提出的对该企业法人代表的变更登记申请，应对县乡镇企业局的申请资格进行审查被申请人（平潭县工商局）在没有审查企业原法人代表是否知道或应当知道变更登记的有关内容并拒绝履行职责的情况下，仅凭县乡镇企业局出具的“原法人代表高诚华不交出原企业法人执照和企业公章”的书面说明就认定其由于法人代表本身原因不能提交法人代表签署的变更登记申请书，证据不足 　　据此，福州市工商局撤销了平潭县工商局2003年4月7日对平潭县化工材料厂法人代表的变更登记 (三）注销登记•定义•商事主体出现法定原因，经申请由登记机关实施的消灭其商事主体资格的登记•法定原因–关于公司（条例37条）•破产、解散（依章程、决议或合并分立）、责令关闭•基本程序•清算结束30天内•申请文件–申请（清算负责人）、清算报告、决议（判决、行政决定）、营业执照、其他（公章）–分立、合并的特殊性•不申请的处置（四）名称预先核准登记•适用范围及法律规定–公司登记条例14条“应当”–关于预先核准•作用–关于公司设立与名称的合法性问题•报批名义（设立审批、营业能力审批）•设立准备（章程、验资）–加快设立登记程序（四）名称预先核准登记•程序及效力–申请（申请（发起人签署）、发起人的身份或资格证明、其他）–核准（10天）–通知（书）–关于效力•保留期（6个月）•不得用于经营•不得转让三、登记程序与效力–申请人与登记机关应遵守的关于登记的实施步骤•申请（略）•关于审查–理论•目标：合法性、真实性•模式：形式主义、实质主义与折中主义–立法：日本和英美、股份公司、法国–我国的实务•从实质审查到形式审查加年检（1-4月）三、登记程序与效力•审查–关于年检•法律意义：继续营业资格的确定（公司登记条例51条）•A级与B级•不予通过年检（出资不符法定金额及与注册资本相差悬殊、其他）•不参加年检–关于营业执照与注销登记及法人主体资格•参见2000（23号）、24号最高法院给甘肃、辽宁的复函三、登记程序与效力•关于核准（略）–期限：受理30天内•关于公告（略）•登记主管机关，对已登记的事项，应在所在地及时发布登记公告（开业、变更名称、注销、（法人条例23条）•关于商业登记的效力–对抗力•理论：–对商事主体的经营活动采取强制登记主义和对登记事项采取实质审查来说，凡已登记的事项具有对抗第三人的普遍效力•立法：德国、日本商法典关于登记的效力–产生新的法律关系，并且会受到比较强有力的保护•商业名称的登记•设立登记•开业登记–不实登记（虚报注册资本、虚假文件）的效力•不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人•受到一定的处罚第五章  商业名称•一、商业名称的概念及区分•二、商业名称的选定及原则•三、商业名称权•四、商业名称权的保护一、商业名称的概念及区分•（一）概念–商事主体在营业活动中所使用的，与同类主体相互区别的独特文字标志–依附于主体的营，定营业的无形资产，商业和市场资源•（二）构成要素（字段）–按照顺序，注册地或营业地+商号+所属行业性质+组织形式，其中“商号”为主体的专有权，其他则无专有权一、商业名称的概念及区分•（三）区分–与商号的区分–从习惯上讲，是对商业名称的一种传统称谓，而且主要用于个体和独资企业，现在，商号是商业名称的组成部分之一，并且是核心部分–商业名称与商标–都属于绝对权，具有财产性，可以有偿转让，现实中存在重叠性–区别：年限限制、地域效力不同、形式（构成）不同、法律制约不同（前者强制注册，后者分为自愿注册和强制注册两种形式）关于商业名称的起源•一、商业名称的起源–欧洲•中世纪时期，随着公司形式的出现，往往以股东数人的姓名联合而成一个公司名称，随着商业日益发展，从公司扩展到商个人和合伙组织–亚洲•先由商个人和商合伙组织使用，后来发展到公司，亚洲国家对商业“字号”的使用比欧洲国家要早，《周礼·春秋大祝》“辨六”–英国•在英国，商号为“firm name”，通常为合伙组织名称；商业名称为“business name”，用于公司组织–我国•对“字号”和“商业名称”根据不同主体分别适用，前者用于个体工商户和个人合伙组织，后者则用于公司法人•二、商业名称的选定及原则•（一）表示形式•可以用自然人的姓和名表示，如张小泉剪刀店、菲利浦斯公司等。

•可以用经营对象表示，如大众汽车公司、惠普计算机公司等易于使第三人了解营业主的经营内容，方便选择•任意或虚构•（二）名称选定的立法主义•自由主义：即如何选定，概由主体自治决定，可与企业主姓名相符或不符•真实主义：又称严格主义，即名称应与商人的姓名或营业的内容真实相符特别是个体商、无限公司、有限责任公司，名称应用企业某一或所有主体的真实名字，登记时加以核对•折中主义：新名称应与商人姓名或营业内容一致，已登记的，若经转让继承，仍可使用德国98年以后采此二、商业名称的选定及原则•（三）选定原则•单一原则：凡是同一营业或同一营业所，应用单一名称；数个营业所的分店，应以附加文字表明•禁用原则：名称中不得含有有损国家、社会公共利益，可能对公众造成欺骗或误解等的文字或内容•地域保护原则：名称经登记后，在特定行政区划内有专用权；但知名名称可能在一国内或世界性的公约成员国之间受到保护•规范原则：不论是实行什么主义，名称组成都应该规范，既由核心和添加组成•注册生效原则和实际使用生效原则：目前大多数国家（包括我国）都实行注册生效；但德国、法国、英国仍实行使用生效三、商业名称权•（一）商业名称权的概念和性质•指依法登记后，商事主体取得的对商业名称的专有权和专用权•性质–人格权说：商业名称权是商事主体营业时人格权的表征或延伸–财产权说：商业名称代表着一种无形资产，并且可以连同企业转让或继承，属于财产权性质–知识产权说：既有人格权效力，可以专用，也有财产权效力，可以转让继承•（二）法律特征（5）•地域性（效力限制）三、商业名称权•（二）特征•公开性，应注册登记并为社会公众周知，不得故意隐瞒或使用其他名称•转让性•稳定性：无法定原因不得更改，更改时严格按照程序进行•区分性：本身是一符号，相互区别，并且每一主体只能有一个名称• 四、商业名称权的保护•（一）效力–创设效力：大多数国家规定，要想获得商人资格，名称必须登记，因而成为商人资格确立的要素之一–排他效力：登记后，具有在同一地域范围内排斥他人为同一商业名称登记的效力–救济效力：遇有不法侵害，有权请求赔偿损失•（二）保护–总的原则：根据该商业名称在保护申请国的实际使用情况并从认定之时起开始–先决条件：注册或使用的名称不得与第三人早已享有这种标志权的名称完全相同或相似–制裁措施民事责任：责令停止侵害、赔偿损失行政责任：没收、罚款、吊销执照（海关：禁止出口、扣押、查封）刑事责任– 。