利益衡量下的网络交易平台提供商的法律责任【法学理论论文】.doc

法学理论论文-利益衡量下的网络交易平台提供商的法律责任[论文概要]如何对未成年人实行教育、监管和司法保护并重的原则，是法律界十分关注的重要课题父母对未成年人的监护权与未成年人的隐私权，从它们诞生的那一刻起就存在着矛盾和冲突，这种冲突不仅是历史的，而且是现实的；不仅表现在立法层面，而且已经浮现于司法层面，使监护人、未成年人以及相互间发生冲突后的司法救助，常常表现为尴尬、无奈和无所适从对父母的监护权和未成年人的隐私权进行有效衡平，是深沉而又崭新的话题现代法学对民事行为能力的划分，已经为二者的衡平提供了可借鉴的基础对父母的监护权和未成年人的隐私权实施动态制衡，进而达到各自的衡平和彼此间的衡平，使父母监护权与未成年人的隐私权都有各自适合的施展空间，使之和谐共处[关键词]：父母监护权 未成年人隐私权 冲突 动态制衡 随着经济的发展，社会的进步，社会生活的复杂程度在逐步加剧，各种诱惑则不断增多，因而，全社会对未成年人教育、管理和保护的难度在相应增大未成年人的隐私权和对未成年人的监护权这两个互不包容的权利，从它开始诞生的那一天起，就存在着冲突的基础当前，对未成年人的家庭监护权和未成年人自身隐私权的碰撞已经浮出水面，深层次的冲突趋于表面化、激烈化。

这已经成为法学界、司法界和立法界研究的一项重要课题一、未成年人隐私权和监护权的现实冲突当前，对未成年人的保护问题，已成为全社会关注的热点问题，其立法保护正在逐步得到强化我国于 1991 年《中华人民共和国未成年人保护法》颁布实施以后，又于 1999 年全国颁布了《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，以此作为对前者的补充据悉，为加强对未成年人保护的法律可操作性，全国人大常委会正在酝酿修改《中华人民共和国未成年人保护法》[1]未成年人保护的法律制度，从本质上讲就是全社会对未成年人的监护法可见，加强对未成年人的保护已越来越引起全社会的关注随之而来的是对未成年人的监护问题，以及如何实现和行使监护权的问题也凸显出来在对未成年人保护的法律制度得到逐步强化的同时，对隐私权的立法保护也在逐步强化随着社会复杂程度的加剧，有效保护隐私权的问题，已经成为关系个体生存质量的一个重要任务而倍受现代法制国家的重视在我国对隐私权的立法与理论研究相对要薄弱一些仅仅散见于《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》等相关法律和司法解释中，其中对保护未成年人的隐私权问题，表述得最为清楚的是《中华人民共和国未成年人保护法》第 30条的规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私”。

近几年来 以隐私权为重要内容的人权保护问题，在我国社会生活中的地位在日益提升我国第一部有关个人隐私权保护的法律《个人信息保护法》已完成专家建议稿，并已启动立法程序[2]保护隐私权的法律已经呼之欲出在现实生活中，未成年人保护自己隐私权的法律意识在不断增强，他们常常以保护自己的隐私权为由，不让父母查看自己的书包、日记、口袋、抽屉，隐瞒自己的社交以及单独外出活动等情况，应该说这是一种进步但是，由于与父母的监护权的冲突，凸现出许多消极影响父母可以用监护权来对抗未成年子女的隐私权，未成年子女也可以用隐私权来对抗父母的监护权家住西安市韩森寨的高女士家，经常不断地收到寄给 15 岁儿子的“怪信”，每封信上都写有“成人性保健”等字样她出于对儿子身心健康的保护，高女士趁着儿子上学之际，悄悄将其中的一封信拆开，里面是一本成人性保健杂志书中不仅大量介绍了性用品和药物，语言极具挑逗性，而且附带一些不堪入目的图片于是他和儿子摊了牌当儿子知道自己的私人信件被妈妈拆封后，不依不挠，口口声声称母亲侵犯了他的隐私权，并扬言要去告她[3]由此可见，知情权和隐秘权，管理义务和告知义务同时受到了严峻的挑战这一挑战，是法学界、司法界和立法界不得不面对的现实。

二、未成年人隐私权和监护权的法律冲突隐私和监护是未成年人这个被保护的主体所需要保护的对象，隐私和监护同时又是父母这个实施保护的主体必须要保护的对象上升到法律层面也就是法律所要调整的对象在这两种利益调整中，特别是在立法和司法实践中，处理不好就会产生法律冲突这种冲突已经在现行法律上表现出来特别是在《宪法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》等法律，表现得更为突出《中华人民共和国宪法》法条之间的排斥《宪法》中涉及个人隐私权保护的有第 38 条：“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害第40 条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密值得注意的是，这里把追查刑事犯罪作为例外情形而予以明确《中华人民共和国宪法》涉及未成年人保护的条款有第 49 条该条第二款规定：父母有扶养教育未成年子女的义务，……”这里，并没有把未成年人这个特殊主体的隐私问题，作为例外情形而作出特别规定对父母的监护权而言，只规定了“义务”，而没有明确应该享有的“权利”。

显而易见，这是一条只有“义务”而没有“权利”的不对等条款在司法实践中对父母有效地履行监护权也是一种不对等、不公平作为《中华人民共和国未成年人保护法》法条之间的排斥有关监护问题，《未成年人保护法》第二章共 6 条几乎全部规定了父母及其监护人的“义务”，而没有一条是规定其“权利”的其中第 12 条还规定了责任：“父母或者其它监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任应当注意的是，对于未成年人的隐私权无可争议的属于其合法权益，根据该条规定，父母不应该知情（打听、探听、了解）未成年人的隐私，否则应当依法承担责任有关对未成年人隐私权保护问题，《未成年人保护法》第 30 条规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私第 31 条又规定：“对未成年人的信件，任何组织和个人不得隐匿、毁弃；除因追查犯罪的需要由公安机关或者人民检察院依照法律规定的程序进行检查，或者对无行为能力的未成年人的信件由其父母或者其它监护人代为开拆外，任何组织或者个人不得开拆第 31 条虽然对追查犯罪的司法机关和父母作出了例外的规定，但是这两种规定是有本质区别的，司法机关享有的是“检查”权，而父母享有的只是“开拆”权，“开拆”既不是让你检查，也不是让你去看，从这个意义上讲，看了也就侵犯了她们的隐私权。

纵观《未成年人保护法》第 31 条的规定，又与《宪法》第 40 条规定相悖《宪法》规定的是“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”也就是说，未成年人的通信自由和通信秘密不受侵犯，没有例外情形，而《未成年人保护法》则作为例外情形加以特别规定，在一定程度上讲，未成年人保护法的这一条款，是一种违宪的条款《未成年人保护法》的这一特别规定，虽然有违宪之嫌，应该说它体现出的是立法上的一大进步，它注意并且考虑到了未成年人这一特殊主体，在司法实践中二者发生冲突并试图进行衡平的现实但是，它暴露出母法和子法之间暨不协调、也不和谐的客观现状《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》权利和义务不对等规定《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》对父母及其监护人的有关义务及其不履行义务的处罚，规定的比较具体，而对相关权利则没有规定；对作为相对方的未成年人的权利规定的比较具体，而对其应该履行的义务则没有规定《预防未成年人犯罪法》第三章关于对未成年人不良行为的预防，其中大部分条款，都明确了父母及其监护人如何预防未成年人不良行为第 14 条还规定了父母及其监护人的九条职责除此之外，在第七章关于法律责任中，第 49 条规定：“未成年人父母或者其它监护人不履行监护职责，放任未成年人有本法规规定的不良行为或者严重不良行为的，由公安机关对未成年人的父母或者其它监护人予以训诫，责令严加管教”。

而在现实生活中，未成年人的许多不良行为，往往是被当着隐私来加以保护的法律对此则是一个盲区，让司法工作者无所适从三、未成年人隐私权和父母监护权的法理冲突我们说未成年人的隐私权和对未成年人的监护权，从它开始诞生的那一天起就存在着冲突的基础，这是因为，它们本来就是两个互不包容的利益载体因此，二者在法理上不可避免的要发生冲突1、主体竞合产生角色冲突自然人享有隐私权，未成年人享有被监护权隐私权和被监护权在未成年人这个被保护的主体上竞合父母是未成年人的法定监护人，监护未成年人是其法定职责因此，父母的监护权和保护未成年人的隐私权在父母这个保护主体上竞合在这里，未成年人一方面充当依附者的角色，处于被管教、被呵护的地位另一方面又充当主导者的角色，处于独立的和主动的地位而父母在其中则分别处于与未成年人完全相反的角色和地位这种角色冲突，使得双方处于两难境地，特别是承担对未成年人监护重任的父母,更是如此一旦上升到法律层面、司法工作者则处于尴尬境地2、客体竞合产生内容冲突父母监护权的客体是未成年子女的健康成长,未成年人隐私权的客体是未成年人私生活秘密对这两种客体的保护在父母这个同一体上竞合未成年人受到监护的权利和保守自己个人私生活秘密的权利在未成年人身上竞合。

知情权和隐私中的保密权在同一体中竞合，监护中的监护义务和隐私中的保密义务在同一客体内竞合对作为监护人的父母而言，履行监护职责、尊重被监护人的私生活是其法定义务反知，对未成年人而言，其隐私权受到尊重和受被监护人的监护是享有的两种法定权利由此可见，未成年人在监护中的告知义务和隐私权中的不告知权利并存；服从管理和私生活不受干预并存这种内容截然相悖,又并存于同一体中的事物,如何执行,很难把握3、客观方面竞合产生手段冲突从客观方面看对未成年人实施有效监护，必须对其进行有效的培养、教育、监督和管理而对未成年人隐私权的有效保护必须尊重和保护其私人“小秘密”一方面需要“管”，另一方面则要求“放”，因此，管教和反管教的问题，充分反映其在手段上的冲突父母不知道受其保护的未成年人的所谓个人隐私，还言谈什么保护？而“家长官僚主义”往往是父母监护失职的主要原因而父母与未成年人子女之间产生情感鸿沟的主要原因，又是父母过多地介入未成年人的所谓个人私事据调查，未成年人的所谓隐私，有 92%以上是一些不愿意让父母知道的不良行为和不健康心理广州市花都区一名未满 15 岁的初二女生，公开叫卖初夜权，给自己估价 3000 到 5000 元，卖身筹款只为吃喝玩乐。

[4]这种由于客观方面的竞合而产生的手段冲突，使不少家庭对未成年子女管教乏力，造成家庭情感危机，直接动摇着社会和谐的基础四、隐私权与监护权之法理比较所谓隐私权是自然人所享有的、对个人与公共利益无关的私生活秘密进行支配并排除他人侵害的权利，包括对私人活动和私人领域，以及与私人活动和私人领域相关的私人信息的隐瞒权、利用权、维护权和支配权[5]监护是民法上所规定的为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定监督保护的一项制度[6]民法上设立监护制度，既是补救无民事行为能力人或限制民事行为能力人在行为能力上的缺陷，从而使其民事权利能力得以实现；同时，它又有防止无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施不法行为，从而维护社会正常秩序的重要功能由此可见，隐私权和监护权所保护的都是私权，都属于人身权范畴但是，它们之间无论是在保护的主体上、时间上、范畴上,还是在作用上都存在着诸多差异 1、受保护的民事主体的重点不同隐私权保护的是所有自然人，其中包括未成年人未成年人并不是这一利益所要保护的主要对象，其保护的主要的和重点的对象，应该是有完全民事行为能力的广大人群就数量而言未成年人只占少数，就隐私的利益而言，未成年人个人私生活那点“小秘密”微不足道。

监护权则不同，它所要保护的只是无民事行为能力和限制民事行为能力的。