宪法和部门法关系的困境及对策.doc

宪法和部门法关系的困境及对策 宪法和部门法关系的困境及对策_宪法论文预读: 摘要:推荐杂志：中国烟草中国烹饪研究郑州纺织工学院学报云南印刷中国皮革化工中国酿造中国纺织大学学报浙江工程学院学报郑州粮食学院学报印刷机械印刷标准化饮食科学宪法和部门法关系的困境及措施范文一、宪法与部门法关系命题的困境围绕着宪法与部门法关系命题,不同学者基于自身的专业背景提出了自己的看法,试图寻找到某种答案.从学界讨论内容来看,基本上有两大主题：一是以公法和私法之间关系来展开；二是以宪法权利（或基本权利）与其它权利类型（如民事权利、刑事权利、诉讼权利）之间关系来展开.实际上,这两大主题往往混合在一起,可谓你中有我,我中有你,因为既然区分公法和私法,必然区分区不同的权利类型.然而,以上述立场所展开的讨论似乎并没有解决相应的命题.这一点集中表现在对宪法到底是公法还是私法性质的定位上.正如有学者指出,正是由于宪法的司法化讨论,使得宪法的公法性质开始受到质疑[1].这种定位不清依然出现在宪法与民法关系争论中.从总体上来说,大致有两种观点：一是力挺宪法公法性质说.如刘志刚指出,就宪法的性质而言,它属于公法,而不是无所谓公法、私法属性的根本法[2].二是质疑宪法公法性质说.例如刘茂林教授指出：“在我看来,宪法既不是公法,也不是私法,而是凌驾于公法和私法之上来协调公法和私法之间的关系的根本法.”[3]童之伟教授亦指出：“对于公法与私法的划分,有些学者持肯定的态度,也有学者持否定的态度.我个人觉得公、私法的划分有一定意义但也有明显弊病.如果我们不把宪法作为与公法、私法并列的根本法,至少也不应该把它看作单纯的公法,否则不仅理论上不能自圆其说,在实际生活中也没法利用这种法律分类理论解决现实问题.把一国的全部法律作公、私两极化划分的理论不能实事求是地说明宪法与民法的关系.”[4]该观点显然是走中间道路的,即宪法带有公法和私法双重色彩,否则就难以适应宪法与民法之间关系的说明.目前看来,宪法公法性质说应该说是占主流地位.虽然公法与私法的划分问题在理论和实务上有很大争论,但是宪法公法说在大陆法系国家似乎并不是一个问题,然而在中国的特殊语境下似乎成了问题.这就形成了一个困境：如何摆正宪法与部门法之间关系？如果认为宪法是公法,那么,它和私法应该相互区隔；如果宪法不仅仅是公法,也具有私法色彩,那么它和私法之间关系如何处理则成为必须解决的问题.当然,同属于公法范畴的宪法和其它部门法也必然存在着某种天然联系,这是不容置疑的.二、宪法与部门法命题的实质1.法律体系概念的误读实际上,要解决上述困境,就必须回到命题本身,因为宪法与部门法关系命题已经蕴含着某种矛盾.既然将其命名为“宪法与部门法关系”,那么实际上意味着宪法不同于部门法,是区别于部门法的一个独特的概念.而部门法概念则是与法律体系相联系的.而法律体系在我国法律理论和实践中却是包含宪法在内的.按照郭道晖教授的总结,“现今我国流行的‘法律体系’的概念,包括了两种有联系又属不同范畴的体系,一是政法界所指的国家立法机关制定的法律（包括法规、规章）文件体系,即立法体系；一是法学界依不同调整对象和方法而归纳、概括的法律规范体系.”[5]前者以宪法、基本法律、法律、法规、自治条例、规章为构成要素；后者则区分为公法、私法、公私混合法（或社会法）.但是,这种对法律体系的分类方式在我国立法实践中却比较特殊：一方面其将法律形式按照立法主体的不同进行区分,另一方面没有采用上述公私法为基础的分类方式,而是采用了部门法的分类方式,这种分类方式主张将一国法律体系区分为宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼法等法律部门.如果以这种所谓部门法的分类方式,那么宪法在这个法律体系中占据一席之地.而所谓宪法与部门法关系命题暗含着宪法不是一个“部门法”的意思,也就是说,宪法不是部门法,而其他法则是部门法.而前面所讨论的法律体系的分类中却将宪法视为一个部门法,而与其他部门法相并列.那么,在讨论时似乎存在逻辑上难以圆满的问题.所以,以往讨论事实上是将上述概念视为一个部门法概念,而不是一个法律形式概念.这也必然会使讨论范畴显得相当宽泛.这样,宪法与部门法关系命题就走进了一个死胡同,一方面宪法是一个法律形式概念（即宪法典）,另一方面民法、刑法、刑事诉讼法等却是一个部门法概念,两者之间似乎难以协调起来.对此,有学者提出,近年来,一些学者之所以在民法与宪法关系上提出民法根本说的观点,除了现实语境中的原因之外,还由于他们在逻辑语境中混淆了“法律部门”和“法律形式”与“民事权利”和“民法”这两对法学基本范畴.如果在法律部门的语境下谈民法,则民法是调整民事关系的法律规范的总和,应该存在于不同的法律形式中,包括宪法.因而宪法也是民法的一个重要的法律渊源,民法不能脱离宪法而独立成法,也就无所谓民法与宪法谁是根本法的问题.如果在法律形式的语境下谈民法,则宪法是根本法,民法典属于法律,从属于前者[6].这种言说,虽然也有助于我们探讨宪法与其他法学学科之间的关系,但是却无法澄清宪法与部门法关系探讨所要解决的终极目的,甚至可能走入某种误区.因此,要解决上述命题的困境,就必须澄清法律体系这个概念.2.宪法与部门法命题的实质是宪法与法律之间的关系那么,宪法与部门法关系命题讨论的真正问题是什么呢？从目前的讨论来看,由于集中于宪法与民法关系的探讨,因此,以德日宪法学为知识背景的理论学说如第三者效力说就登堂入室了.然而,由于宪法在一国法律体系中具有最高性,在观念上被预设为一种任何法律均不能与之相抵触的法律规范,因此,这就不仅仅涉及民法,而且必然波及到其它法律领域之中.若仅仅停留于宪法与民法层面来讨论宪法的重要性是远远不够的.宪法与部门法关系命题的深层次问题不仅仅是宪法与部门法的互相影响问题,而且在于对法律体系概念本身的理解问题.正如前述,法律体系概念的双重性是导致上述困境的根源.虽然法律体系的使用频率较高,但是法律体系本身在理论上的反思并未全面展开.而在西方法律理论中,分析法理学学者拉兹正是意识到这一命题的重要性,并撰写了专著.按照拉兹的理论,法律体系就是规范体系.这里所说的法律规范体系并不是郭道晖教授所说的公私法划分的规范体系,而是以不同法律规范所组成的法律体系.这种法律规范包括宪法、法律等法律形式中的法律规范,这些法律规范之间存在一种结构,彼此之间发生紧密的联系.拉兹认为：“在一种法律体系内,不同种类和不同模式的法律之间的内部关系最终依赖于两个因素：（1）个别化的原则；（2）法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性.“”所有法律体系的最低限度的内容和复杂性,与个别化原则一起,决定着存在于每一种法律体系内的必然内在关系,它也是所有法律体系必然共同具有的内在结构.”[7]因此,只要属于同一个法律体系之内,不同法律之间既是个别化的,又具有相互的关联性.理解了这一点,就可以理解我国法律体系的基本特性,一方面基于某种需要必然要区分为各种性质的法律,这种区分是根据宪法中的法律规范来具体化的,另一方面既然作为一个法律体系,那么不同性质的法律规范必然会产生一种动态的结构关系.实际上,也有不少学者试图从规范体系角度来论证.例如有学者认为,在规范等级体系中,宪法是具有最高法律效力的根本法,民法作为普通法律从属于宪法,其效力不得与宪法相抵触.但是民法作为调整私法领域的基本法,也有自己的个性,两者只有互相配合才能实现对私的领域的完整保护[8].也有学者基于宪法在法律体系中的特殊性提出了宪法在法律体系构成中的多重身份：作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法-私法的宪法以及作为元部门法的宪法[9].这种观点显然注意到了在讨论中宪法认识的差异性,但是这种讨论依然不能有效澄清上述命题的真义.按照当前的法律体系概念,似乎是按照部门法来进行分类的,然而,这种以部门法来理解法律体系概念必然无法凸显宪法与部门法命题的必要性,因为宪法本身亦是法律体系中的一个部门法,既然均属于部门法,彼此之间的关系就是平等的,哪一个法律属于宪法部门法,哪一个法律属于民商法部门法,就必须要分清楚.然而,这种分类事实上并不是法学的分类方式,更多地是从形式上对现有法律进行了分类,以便于人们查找到某一部法律.而一部法律中所有的法律规范均属于某一部门法的规范,恐怕是有疑问的.比如说《物权法》规定了有关的不动产登记的内容,其必然涉及到行政机关的权限问题,后者显然属于行政法的内容.所以说,这种带有部门法色彩的宪法概念必然会使上述讨论存在漏洞.而按照拉兹式的法律体系概念进行推演,笔者以为,法律体系具有特殊的理论和实践意义.例如,可以按照宪法规定将宪法、法律、行政法规、地方性法规视为一个法律体系,这种法律体系概念显然是从法律制定主体的不同来实现的.然而,这种法律体系概念并不能仅仅理解为上述法律形式所组成的一个规范体系,而应该看作彼此之间存在着有机联系.首先,其组成了一个规范体系.其次,其形成了一个法律位阶等级关系；最后,其与法律适用是紧密相联系的.显然,宪法在这种法律体系概念中始终是处于顶端地位.宪法与部门法命题的真正意图是想讨论宪法与法律之间的关系,而这些法律由于性质不同被区分民事法、刑事法、行政法三大类,因为后者分别对应于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼.当然,这并不是说宪法与行政法规、地方性法规没有关系,而是因为行政法规、地方性法规均必须以法律为中心来展开的,而且在法律适用中,法律始终是第一位的.这样,只有澄清了宪法与部门法之争论的上述根源,才能解决相应的问题.然而,虽然笔者认为宪法与法律之间关系才是宪法与部门法之争论的问题所在,但是若仅仅停留于宪法高于法律,法律不得与宪法相抵触这一层面,则必定无法理解德国宪法学中第三者效力说.三、理解宪法与部门法关系命题的路径面对诸多宪法与部门法关系的论说,笔者试图引入“法秩序”这个概念来解决众多言说中的问题.在目前法理学中,往往采用“法律秩序”这个概念,延伸至各法学学科则相应地形成所谓宪法秩序、民法秩序、刑法秩序等.然而,为了便于本论文的论证,笔者将之统称为“法秩序”.这个概念意味着作为一种法律,其必定会形成一种秩序.无论是宪法、民法、刑法还是其他法律,无不如此.这里以宪法为例予以说明.德国宪法学者黑塞认为构建政治统一体和创制法秩序是宪法的两大任务.之所以要创制法秩序,原因就在于“只有通过有计划的、自觉的、即有组织的共同行动,才能构建出一个政治统一体.由于这是一个持续不断的形成过程,因此对此便需要一种具有规范效力的程序,否则它就会陷入无规则约束的权力斗争的偶然性之中.为了获得行使国家权力的行为能力,国家需要通过各种组织机关来行使权力,而为了完成国家任务,它还需要程序性的规则,因此有组织的、合乎程序规范要求的共同行动使得创制一个法秩序成为必要.当然这不是任意的,而是一种确定的秩序,它对致力于共同体建构的共同行动的成果与完成国家任务提供了保障,并杜绝了滥用为完成这一国家任务而被授予的与被尊重的权限.这些保障与安全不仅仅只是一个规范性的问题,它更多还是一个法秩序实践的问题.”[10]这里提到“规范性的问题”,也提到了“法秩序实践的问题”,前者实际上就是指宪法,后者则是指宪法保障.对此,黑塞认为,“为了能够决定人之行为,这一历史性的法,原则上需要（被国民所）‘接纳’,这一方面建立在对于法秩序中既定内容的原则性赞同的基础上,另一方面,它同时也包括那些并非自愿赞同而只是由于法规范的强制拘束力而不得不认可之情况.”[11]这里所说的“历史性的法”就是宪法,其不仅需要国民原则上赞同,亦可以通过规范的强制约束力来得以保障.由此可见,宪法所创制的法秩序一方面存在着宪法规范,另一方面也通过一定的机制来保证实施.同样,作为私法基础的民法典也具有类似的使命.从有关讨论中可以看出,论者往往将民法视为私领域的保护者.不少学者甚至将宪法与民法关系的讨论置于政治国家与市民社会的关系之中来浅论,这说明,民法或私法在政治社会中扮演着特殊的角色.不过,这只是民法任务的一个方面,另一方面民法亦承担着创制出一个保护私权的。