关于民事执行理论研究中的若干问题.doc

1关于民事执行理论研究中的若干问题近年来，我们在民事强制执行理论研究方面虽然取得了一定的成绩，但执行实务中还有很多问题需要理论上的论证和支持，许多重大课题还缺少深入的研究和论证从大的方面来说，民事强制执行理论研究应该兼顾不同层面：首先要从外部入手，研究强制执行法与宪法、民事实体法、民事诉讼法、破产法等部门法的关系；其次要从强制执行法本身入手，研究强制执行法基本理论的体系结构，并对强制执行的基本制度进行深入系统的研讨；再次，要从执行改革和执行实践入手，对执行改革进行理论分析和论证，对执行实践经验进行理论整理和归纳一）民事强制执行法与宪法的关系强制执行法与宪法的关系问题，是一个比较前沿的课题有学者曾说过：强制执行的终极目标，在于衡量债权人与债务人双方的情形，一方面把债务人的痛苦降到最低点，另一方面保障债权人的权利充分、迅速地得到实现这一概括充分表明，如何保护和平衡当事人各方的合法权益，是强制执行法关注的一个重要问题宪法是国家的根本大法，规定了国家政体、国体以及公民的基本权利义务，宪法的理念和原则对强制执行制度具有统辖和指导作用，因此，从宪法的角度来理解和认识执行中的权利保护问题，无论对于我们转变观念，还是对于强制执行立法和执行实务，都具有重要的指导作用。

首先，从债权实现的角度来说，很多国家都从宪法、人权的角度来看待债权的实现问题，因此，保障债权人的债权及时、充分地得到实现，不仅是强制执行法的要求，也是宪法对财产权等基本权利保护的要求其次，就被执行人的保护而言，从宪法的角度来认识问题有着更为重要的意2义我们知道，只要实施强制执行，就有可能触及到被执行人的财产、住宅、人身自由、人格尊严等基本权利，相应地就会涉及到被执行人基本权利的保护问题从宪法的角度看，就要求强制执行立法和强制执行程序的实际运作都要符合宪法的基本精神和要求，对被执行人的基本权利给予充分的尊重和维护许多国家的强制执行法中对执行的时间、执行标的物的范围等，都作出了明确的限制性规定最高人民法院起草的《民事强制执行法（草案）》也有类似的规定尊重人的尊严、保障公民的基本人权已经成为现代社会的共同追求，即使是强制执行，也要注意尊重人权与实现债权的关系，不应该以牺牲基本人权为代价可以说，任何一部强制执行法，如果不能在其字里行间贯彻保护公民基本权利这一宪法要求，就很难称得上是一部现代意义上的、文明的民事强制执行法不仅立法如此，强制执行的实际运作，也应该符合宪法的规定和要求我们所实施的执行应该是合法的、文明的、人道的执行，应该维护被执行人及其家庭成员的基本生存权，尊重被执行人的人格尊严，执行的方法和手段也应该限制在必要、适度的范围内，特别是在强制执行法对某些问题没有明文规定的情况下，要以宪法作为权利保护的根本指针。

今年3 月，十届全国人大二次会议通过的宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”明确写进了宪法这是社会主义人权发展的重大突破，是中国人权发展的重要里程碑对各级人民法院来说，尊重和保障人权将成为我们开展工作的一项基本准则我们要认真学习和领会这一规定，在执行工作中将尊重和保障人权真正落到实处二）民事强制执行法与民事实体法的关系社会上包括法院内部有不少人对执行工作不了解，认为搞执行不需要懂实体法实际上，许多执行案件实体问题与程序问题交错重叠，牵连难分，十分复杂3因此，从事执行工作的人既要懂程序法，又要懂实体法，更要善于将实体法和程序法融会贯通，否则，就不可能正确地处理案件从理论研究的角度来看这个问题，可以说，强制执行领域是一个程序问题与实体问题交叉融合的领域正因为如此，对强制执行法不能单纯从程序法的角度来研究，而应该同时从民事实体法的角度来研究在民事强制执行法与民事实体法关系的问题上，首先应该认识到，民事实体法对民事强制执行法具有基准意义，强制执行制度应该与民事实体法的有关规定相协调民事实体法规定了民事主体享有的民事权利，这些民事权利经过一定的法律程序确认后，最终通过民事强制执行程序来实现因此，从一定意义上，可以把民事强制执行法看作强制性地实现民事权利的法律制度。

作为实现民事权利的法律制度，民事强制执行法的基本结构就应该以民事实体法为基准，根据具体执行对象和形态的不同，采取罗列的方式进行结构设计我们知道，很多国家的强制执行法包括最高法院目前起草的《民事强制执行法（草案）》，在结构设计上主要以民事实体法上的请求权为线索，执行程序和各种执行措施均围绕不同的实体请求权展开，在金钱债权的执行中又根据执行对象的不同规定了不同的执行方法，其基本考虑就是使民事强制执行法与民事实体法有机协调，遥相呼应，相辅相成除结构体系外，民事强制执行法在具体制度的设计上也要积极回应民事实体法的要求，避免因执行行为的实施破坏民事实体法所调整的正常的市场流通秩序比如，对不动产的查封之所以要办理查封登记，目的就是要与民事实体法的公示制度相协调又如，因实施执行行为所引起的各种权利的得失变更，总是与民事实体法上的效力相伴相随，执行中的程序问题和实体问题往往交叉缠绕在一起，离开实体法，执行程序的运作将会寸步难行4民事实体法对于民事强制执行法具有基准意义，但这并不意味着民事强制执行法仅仅是民事实体法的从法或者辅助法民事实体法侧重于从静态的角度来衡量当事人之间的利益关系，而民事强制执行法则是从动态的角度衡量更为复杂多样的利益关系。

强制执行制度的设计和运作除了要考虑最大限度地实现债权人的债权外，还要考虑债务人的保护、执行的效率、执行成本等多种复杂因素因此，民事强制执行法有其自身的特点和规律，强制执行程序有其自身独立的价值强调这一点非常重要第一，它有助于我们理解和把握某些强制执行制度例如，在很多国家的强制执行制度中，执行程序中的查封或者扣押可以产生一种类似于担保权的优先受偿权，这实际上意味着通过执行程序创设了一种实体权利又如，许多国家对于执行中拍卖制度的设计，都充分考虑到了执行程序自身的特点和规律，而没有完全套用民法上的拍卖制度最高法院起草的《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定（征求意见稿）》中，有许多条款的规定与拍卖法不一样，这也是基于执行中拍卖的特点和规律所作的特殊设计第二，它有助于改变“重实体、轻程序”的传统观念，使我们充分认识到执行程序的独立价值长期以来，主流的观点把执行程序仅仅视为实现实体权利的手段，忽视甚至完全抹煞执行程序具有不依赖于实体的独立价值，因此背负了社会过多的指责近年来，我们逐渐认识到了执行程序自身的独立价值，许多法院积极倡导“程序正义”、 “执行穷尽”等新的执行理念应该说，这些新理念的提出是一个很大的进步，但过去我们提出这些理念更多的是基于对执行实践的反思，今后，我们有必要进一步从民事强制执行法与民事实体法的关系这个角度来研究，以便对执行程序的独立价值等问题有一个更为深刻的认识和把握。

5（三）民事强制执行法与民事诉讼法的关系这里所说的民事诉讼指的是狭义上的民事诉讼，主要指审判程序包括我国在内的许多大陆法系国家，传统上将民事强制执行制度视为民事诉讼制度的组成部分，在立法例上，许多国家都将民事强制执行制度规定在统一的民事诉讼法典中这种做法是将民事诉讼理解为包括审判程序和执行程序在内的广义上的民事诉讼但从狭义上看，强制执行与民事诉讼确实是两种不同的制度首先，强制执行和民事诉讼虽然都是保护民事权利的程序，但民事诉讼侧重于确定民事权利是否存在，可以将其称为确定民事权利的程序；而强制执行则侧重于在事实上实现民事权利，可以将其称为实现民事权利的程序其次，强制执行和民事诉讼有不同的价值取向、指导原则和程序设计审判和执行都是人民法院工作的组成部分，都要坚持“公正与效率”工作主题，但是，两者有各自的规律性和侧重面民事诉讼的实质是对发生争议的法律关系作出裁判，以解决纠纷，因此在价值取向上更侧重于公正，其所设置的一审、二审甚至再审等诸多程序制度，旨在通过严密的程序设计保障对当事人之间的权利义务关系作出正确的判断；而强制执行的实质在于实现法律文书所确认的权利，其在价值取向上更侧重于效率，执行程序中对当事人权利义务主要采取形式审查的原则，二者具有各自完全独特的调整原理和程序制度。

此外，那种将民事诉讼程序视为执行程序的前提和基础，把执行程序视为民事诉讼程序的继续和完成的观点，也值得讨论我们知道，强制执行的依据除法院作出的法律文书外，还包括仲裁裁决、行政决定和某些公证债权文书，对仲裁裁决、行政决定和公证债权文书的执行并不以民事诉讼为前提，更不是民事诉讼程序的继续，对公证债权文书的执行中甚至还会出现先有执行后有诉讼的情况当然，我们并不否认强制执行与民事诉讼之间存在着密切的联系，但不能只看到二者之间的联6系而忽视它们之间的差别今后我们有必要深入研究二者之间的区别，以便对它们之间的关系有一个更为全面的把握，为单独制定民事强制执行法进行理论上的论证和说明，提供理论上的指导和支持四）民事强制执行法与破产法的关系破产程序是指通过一定的法律程序，强制性地将债务人的全部财产进行变价和分配，以实现全部债权人债权利益的程序从强制性地实现债权这个意义上来说，破产程序也是一种广义上的强制执行，只不过通常所说的强制执行只考虑一个或多个特定的债权，本质上是一种个别执行，而破产程序则要考虑全部债权，本质上是一种概括执行在民事强制执行法和破产法的关系问题上，最需要研究的是两种法律制度在实现债权中的功能和定位问题，对这一问题的认识，直接涉及到民事强制执行法中关于执行财产分配原则这一重要问题。

关于执行财产如何在多个债权人之间分配的问题，理论和实务界历来存在着优先原则和平等原则的争论，究竟哪种原则更为合理，通过对执行制度和破产制度二者功能定位的认识，可以找到一个合理的解释强制执行制度和破产制度各有自己的功能，前者注重债权的个别清偿，后者则注重全部债权的公平清偿，在个别清偿中如果发现债务人的财产不足以清偿债务的，则应及时转入破产程序实行公平清偿两种制度各司其职、相辅相成，在一个完整的法律体系中共同发挥着执行清偿的功能如果在强制执行制度中实行平等原则，则意味着在执行程序中适用了破产程序的分配原则，显然会造成制度上的重复因此，从执行和破产这两种法律制度各自的功能定位，以及一个国家法律体系整体协调的角度看，民事强制执行法中无疑应采取优先原则但是，优先原则的合理性是以其他债权人能够有7效地利用破产程序为前提的，如果一个国家的破产制度在实践中很难发挥其应有的功能，债权人很难利用破产程序使自己的债权获得公平清偿的话，在民事强制执行法中采取优先原则就可能会直接影响到其他债权人的利益，从而在实质上造成一种不公平的后果正是基于这种考虑，我们在民事强制执行法草案中没有采取优先原则，而是采取了一种折衷的做法，实行团体优先原则。

总之，优先原则和平等原则的取舍，是民事强制执行法中的一个重要问题，今后大家可以从不同的角度，包括从民事强制执行法与破产法关系的角度，对这一问题展开更为深入的研究五）执行权的性质执行权的性质问题与执行改革的现实需要有很大关系执行改革尤其是执行体制、执行机制和执行机构的改革，迫切需要从理论上寻找依据，迫切需要理论上的指导和支持在这种背景下，理论和实务界不约而同地找到了“执行权”这一理论武器，从分析执行权的性质出发，为执行改革进行理论上的说明和论证从目前来看，关于执行权的性质主要形成了三种观点：一种观点认为执行权是审判权的组成部分，性质上属于司法权；第二种观点认为执行是审判程序结束后所进行的一种特殊的行政活动，执行行为具有确定性、主动性、命令性等行政特征，因此，执行权属于行政权；第三种观点认为执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，司法权和行政权的有机结合构成了完整意义上的执行权，因此，执行权是一种司法行政复合权此外，还有学者认为执行权是一种国家的强制权目前，这些不同的观点还处在不断的争论当中应该说，形成这些观点本身就是理论研究的一大进步但是，应该认识到，过去的研究中也存在一些问题：比如，有的对于司法权、行政权、。