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第二章民法的渊源与适用 其次章 民法的渊源与适用 [教学目的和要求] 通过学习，了解民法的渊源和效力、把握民法的适用原则和民法的解释方法 [教学时数] 3课时 [教学重点] 民法的渊源 [思索题] 试述民法的渊源 [教学内容] 第一节 民法的渊源 民法的渊源又称民法的法源，有不同的含义，这里是指民事法律标准的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律标准或依据的来源 一、民法的渊源体制 （一）现代大陆法系各国的民法渊源体制类型： 1.一元制，即只成认制定法为民法的渊源的主见 以1804年的法国民法典为典型，其第5条规定排解了适用制定法之外渊源的可能 2.多元制，是指民法的渊源除制定法外，还包括习惯、判例、法理等 以1907年的瑞士民法典为典型，其第1条规定了瑞士民法典以制定法、习惯、判例和学说为内容的多元制的渊源体制但应当留意，其中制定法为直接渊源，而习惯、判例和学说为间接渊源。

（二）立法者如何选择民法渊源体制 在民法渊源上是采纳一元制还是多元制，取决于立法者对两个问题的答复： 1.立法者是否成认制定法具有局限性，即是否成认制定法有漏洞 不成认制定法有局限性者，将认为制定法是完善无缺的，不需要以其他的渊源来加以补充，从而以制定法为唯一的民法渊源；但凡成认制定法有局限性者，立法者将明智地确定其他渊源作为制定法的补充在法国民法典制定的时代，立法者受理性主义的影响，认为制定法不行能存在漏洞，因而立法者作出一元制的选择经过历史的进展和进步，人类熟悉力量的至上性之信念发生了动摇，而信任人类的熟悉力量处于有所知又有所不知的地位，因而确立了法律局限性理论根据该理论，制定法存在以下缺陷： （1）不合目的性，是指法律的普遍性特征使法律只留意其适用对象的一般性而无视其特别性，然而适用于一般状况能导致正义的法律，适用于个别状况的结果则可能是不公正的 （2）不周延性，是指法律确实定性要求法律应供应尽可能多的规章，但立法者由于受人类的熟悉力量非至上性的限制，不行能预见将来可能发生的一切社会关系并加以规定，因而制定法必定存在大量的缺漏和盲区需要由补充渊源加以填补。

（3）模糊性，是指由于作为法律载体的语言本身的局限性、客体运动的连续性和它们之间类属状态的不明晰性，或者立法技术的失误，造成法律规章的文字表述与立法意图背离，产生法律规章的模糊甚至错误，从而导致法律难以成为当事人行为的明确指针的状况 （4）滞后性，是指由于经济根底、社会生活不断进展变化，导致法律规章与已经发生变化的社会生活脱节 正由于成认法律局限性理论，瑞士民法典接受了多元制的民法渊源体制 2.立法权与司法权是否必需进展严格的划分？ 作为重要补充渊源的判例是法官造法的产物是否应制止法官造法，须取决于法律是否有局限性，在法律并非完善无缺的状况下，而法官又不得以法无明文规定拒绝审判时，法官造法将成为必定在近现代社会，各国渐渐放弃了严格的三权分立观念，由此淡化了立法 和司法两权的严格区分，模糊了二者的界限，因而普遍成认判例是民法的补充渊源 （三）对民法通则渊源体制的批判 我国民法通则追随世界潮流，在制定时接受了多元制的民法渊源体制，规定制定法、国家政策、社会公德、国家经济打算为民法的渊源尽管其立法思想非常先进，但对民法补充渊源形式的选择却存在较大的缺陷。

1.国家政策作为民法补充渊源的缺陷 （1）政策不具有法律的稳定性，易朝令夕改； （2）政策往往不公之于众，具有隐秘性； （3）政策的标准性太弱，往往缺乏对详细行为的指导性和可操作性 2.社会公德作为民法补充渊源的缺陷 社会公德在技术上难以确定，从而为法官以自己的意志等同于社会公德供应了借口，影响了当事人行为的安全 3.国家经济打算作为民法补充渊源的缺陷 将国家经济打算作为民法补充渊源混淆了法律与命令的关系命令适用于特定的对象，而且仅适用一次；而法律适用于一切人（一般法）或者肯定范围内的大量的人（特殊法），而且是反复适用 （四）将来民法渊源体制的简洁设计 在吸取各国民事立法的先进阅历的根底上，为了增进民事立法的科学性和可操作性，我国将来的民法渊源体制应是多元制，在民法渊源的详细表现形式上应确定为制定法、习惯、判例、法理 二、我国民法的渊源 由于我国是成文法国家，因此，民法的渊源主要是国家有权机关在其职权范围内制定的有关民事的标准性文件 （一）宪法 宪法是国家的根本大法，是包括民法在内的各部门法的立法依据和基准。

但在宪法是否为民法法源，法院可否直接引用宪法来裁判民事案件上，有不同的观点有的认为，宪法不能直接适用，不为民法的渊源有的则认为，宪法也为民法的渊源我们认为，在一般状况下，法院审理民事案件无须引用宪法的规定予以裁判但是，在宪法中规定的公民的根本权利义务未能在民事法律、法规中详细化的状况下，法院应当依据宪法关于公民根本权利义务的规定，对受侵害的公民权利予以爱护 （二）民事根本法 民事根本法，是由全国人民代表大会制定的调整民事关系的根本法律民事根本法为民法的根本法源就他国的状况看，民法典为其民事根本法在我国因民法典尚未编纂，民事根本法应是由全国人民代表大会通过的民事方面的法律，如《民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》） （三）民事单行法与其他法律中的民法标准 民事单行法，是指由全国人民代表大会常务委员会通过的调整某一领域民事关系的法律民事单行法的位阶次于民事根本法，也是民法的主要法源如《担保法》、《收养法》、《著作权法》、《商标法》、《公司法》、《合伙企业法》、（专利法》、《票据法》、《继承法》等，都属于民事单行法 除民事单行法外，全国人大常委会制定的其他法律中也有涉及民事问题的法律标准，这些法律标准也应属于民法标准。

例如，《中华人民共和国城市房地产治理法》中关于土地使 用权出让、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁方面的规定应是处理相关民事纠纷的重要依据又如，《中华人民共和国消费者权益爱护法》（中关于消费者索赔的规定，是处理消费者与销售者间赔偿纠纷的依据；〈中华人民共和国产品质量法》中关于产品瑕疵致人损害的责任规定，是处理产品责任纠纷的重要依据 四、法规 法规是指由行使行政立法权的国务院和有地方立法权的地方权力机关制定的标准性文件国务院制定的标准性文件称为行政法规，有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的标准性文件称为地方性法规法规中有关民事的局部也属于民法的渊源 （五）规章 规章是国务院各部（委）和地方人民政府为贯彻法律、法规在其权限范围内制定的标准性文件规章不属于法律范畴，也不是对法律适用中有关问题的解释，因而从其性质上说，规章不能成为民法的渊源但是由于规章规定的事项是为执行法律、法规规定的事项，所以，法院审理案件可以参照规章 （六）判例与法理 判例与法理可否为民法的渊源？学者中有不同的观点持确定说者认为，判例法制度能敏捷地适应社会中消失的新状况、新问题，现代大陆法国家．也特殊重视判例的作用，通过判例进展法律。

很多国家的法律明确规定法理可为法源，我国也应作如此规定持否认说者认为，判例和法理都不能成为民法的法源我们认为，依我国现行法的规定，判例和法理尚不能为我国民法的渊源但有必要确认经最高人民法院确认的判例可为民法的渊源在无法律、法规或国家政策详细规定，也无习惯的状况下，法院应依据民法的根本原则参照法理裁判案件 （七）最高人民法院的司法解释 依宪法规定，最高人民法院有权就法律适用中的问题作出解释最高人民法院的司法解释包括关于贯彻执行法律的意见、适用有关法律的有关问题的解释和解答、就某类案件如何适用法律的批复等，对各级法院都有效力，因此，也是民法的法源 （八）国家政策 政策不同于法律，按其性质不应成为法源但我国《民法通则》第6条规定，“民事活动必需遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策据此，在肯定条件下国家政策也可为民法的渊源这些条件是：第一，须该项国家政策标准的事项为法律、法规没有规定的事项；其次，适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事根本权利的规定例如，国家关于破产企业的国有土地使用权转让所得应优先支付企业职工安置费用的政策需要指出的是，只有国家政策才可为民法 的法源，非国家政策不管在何种情形下都不能成为民法的法源。

（九）习惯 习惯是指肯定范围、肯定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为标准我国《民法通则》中未规定习惯是否可为法源但在《合同法》中规定解释合同时可依习惯一般来说，在相关事项未为法律、法规标准也没有国家政策的情形下，标准该事项的习惯又不违反民法的根本原则时，应适用相应的习惯处理标准该事项于此情形下，习惯也就成为民法的法源 （十）国际条约 《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参与的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保存的条款除外因此，国际条约在具备以下条件时也为民法的渊源:(1)该条约为我国缔结或者参与的2)该条约中的有关条款同我国的民事法律有不同规定3）对该条款中的相关条 款我国未声明保存 其次节 民法的效力 民法的效力亦即民法的适用范围，是指有关的民事法律标准于何情形下发生效力，即在何时、何地、何人之间的民事关系应适用有关的民事法律标准 一、民法在时间上的效力 民事在时间上的效力即民法时间上的适用范围，指于何时间可以且应当适用该民事法律标准。

法律标准只能在法律的有效期间内有效也就是说，民事法律标准自法律实施之日起才有效，自该法废除之日起就失效 法律的施行时间与法律的公布时间未必相全都，它只能于规定的实施或施行之日起生效，并且原则上只能对法律生效后发生的事项适用该法标准，而对法律生效前发生的事项不能适用这也就是“法不溯及忌往”的原则但也有例外在法律明确规定对法律施行前发生的事项也适用该法律时，该法的标准也就具有溯及既往的效力，可适用于该法施行前发生的相关事项 法律的废止时间的规定方式有多种一是在公布该法的标准性文件或者在该法中规定该法至何时失效二是通过公布命令或作出打算的方式，宣布某法律标准废止三是在新公布的标准性文件中明确规定原标准一样事项的法律废止四是以新法改废旧法，即通过公布新法使原来的法律废止由于一部新法生效后，即使没有明确规定，有关针对同一事项的旧法也固然废止，这也就是新法改废旧法规章适用新法改废旧法的规章，必需新法与旧法是由同一机关通过的同一位阶的法，并且新旧法规定针对的是同一事项假如新旧法规定的事项并非完全全都，某一事项在旧法中虽有规定但新法中并未规定，则旧法中有关新法中。