一带一路的国际法基础分析.docx

    “一带一路”战略的国际法基础分析    任虎[摘要]“一带一路”的战略是由中国领导人在国际外交场合中所倡议的，现已演变为中国国家愿景与行动以及沿线国家共同参与的区域合作战略中国与“一带一路”沿线国家在过去66年里已签署双边条约1000多项，为“一带一路”未来合作奠定了国际法的基础未来只有通过平等协商，尽快出台反应区域社会共同民意的区域性国际法律规范，才能早日实现“一带一路”战略[关键词]“一带一路”战略；国际法；双边条约“一带一路”的发展战略是中国领导人主席在国际外交场合中所提出的倡议，但目前已上升为国家的愿景和行动2015年3月28日，国家发展改革委员会、外交部、商务部联合发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》（以下简称“一带一路愿景与行动”），明确了与沿线国家的共建原则、合作框架思路、合作重点以及合作机制在国际层面上，已有60多个沿线国家和国际组织对参与“一带一路”建设表达了积极态度，且诸多国家通过签署联合宣言或联合公报的形式肯定了共建一带或一路的意义，表达了积极合作的愿望因此，“一带一路”战略正演变为亚洲、欧洲以及非洲国家间的新一轮贸易、政治、外交、文化等全方位的区域合作行动。

国际法主要由国家之间以及国家和国际组织之间协商制定的条约，及受其行为约束的国家习惯而构成完善的条约机制是国际社会稳定的重要保障，国家具有约束力的行为是促进国际法发展的源动力中国提出的“一带一路”战略所具有约束力的行为以及与诸多国家共同签署的联合宣言无疑是推动当今国际法发展的重要力量尽管宣言的国际法效力相对薄弱，但联合宣言确认了国家之间的合作意向，因此可以将其看作是“一带一路”沿线国家未来协商签订国际条约的基石尽管“一带一路”战略追求创新国际合作模式，但既存双边条约和多边协定无疑是奠定“一带一路”合作机制和框架的基础因此，本文在分析“一带一路愿景与行动”的国际法意义的基础上，从中国与“一带一路”沿线国家已签署的双边条约的分析着手，归纳分析和评价“一带一路”战略的国际法基础，并展望“一带一路”战略的未来发展前景一、国际法视野下的“一带一路愿景与行动”2015年3月28日，经国务院授权，国家发展改革委、外交部、商务部共同颁布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，邀请“一带一路”沿线国家共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作框架一带一路愿景与行动”所阐述的共建原则、框架思路、合作重点以及合作机制具有如下国际法意义：第一，“一带一路愿景与行动”是一国对外的国家行为。

国家行为是指经宪法和法律授权的专门国家机关以国家的名义实施的对内、对外行为其中对外国家行为是专门国家机关在国际事务中代表整个国家行使国际法上的权利、履行国际法上义务的行为；而对内国家行为是国家专门机关在对国内全局性、重大性的国家事务中代表整个国家对内实施的统治行为一带一路愿景与行动”是中国与“一带一路”沿线国家新型关系的国家对外行为，尽管其中阐述了中国各地的开放态势，但主要在于明确中国各地区在实施国家“一带一路”战略中的分工，是各级行政机关授权行使的国家行为，因此也是国家对外行为的组成部分第二，“一带一路愿景与行动”是一国的单方法律行为国际法上的国家行为可以分为国家单方法律行为和国际社会合意法律行为国家单方法律行为是意图在国际法上引起法律后果的意思表示，如一国的外交宣言、一国制定和颁布的法律以及采取军事行动等；而国际社会合意行为是经国际社会协商而共同形成的意思表示，如签订条约、成立国际组织等正如“一带一路愿景与行动”前言所指出，“一带一路”战略是中国为促进亚洲、欧洲、非洲各国区域经济合作、联系更加紧密，促进世界和平发展的“重大倡议”，并非国际社会经协商而共同形成的决议，因此是中国的单方法律行为。

第三，“一带一路愿景与行动”是一项国家“要约”合同法上的要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示，国家“要约”是一国向另一国发出的、希望共同协商和做出国际社会合意法律行为的意思表示，是受其行为后果之约束的法律行为一带一路”是中国新一代领导人在2013年9月和10月出访中亚和东南亚国家期间先后提出的倡议，是在坚持共商、共建、共享原则下，和“一带一路”沿线国家和非沿线国家共同打造政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通的区域政治、经济、文化合作平台的要约，是共同为世界和平发展增添新的正能量的意思表示第四，“一带一路愿景与行动”昭示着国家的国际法义务国家的国际法义务可分为国际法上国家基本义务以及国际条约之约定义务，不得使用武力或武力威胁、不得干涉他国内政、用和平方式解决国家之间的争端、善意履行依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所负的义务是国家的基本义务，而后者是国家依有效的国际条约而承担的履约义务违反或者不履行国际法义务则导致国家责任一带一路愿景与行动”明确了“尊重各国主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、和平共处、平等互利”为“一带一路”的共建原则，从而昭示着遵守不干涉他国内政的国家基本义务。

而“中国每年向沿线国家提供1万个政府奖学金名额”等明确无误地规定了具体义务，则将导致中国在留学生教育方面基于禁止反言国际法原则需承担的一项国际法义务第五，“一带一路愿景与行动”昭示着未来区域合作的准据法尽管全文未明确“一带一路”战略的准据法为国际法，但是“共建原则”第1条明确指出，将“恪守”联合国宪章的宗旨和原则恪守”之中文意义为“谨慎而恭敬地遵守”，只有至高无上的、不得违背的规则才需要“恪守”因此，“恪守联合国宪章的宗旨和原则”将是“一带一路”沿线国家共同合作的准据法第六，“一带一路愿景与行动”中“五通”是实现“一带一路”战略的国际法社会基础国际法的产生必须有一个国际社会的存在，而国际社会则是众多国家交互作用的产物沿线国家之间形成“政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通”是“一带一路愿景与行动”的合作重点，是彼此紧密相联、互为前提或者互为基础的、国家问交互作用的行为，离开“五通”则丧失合作基础和前提因此，“五通”是实现“一带一路”战略的国际法社会基础 二、中国与“一带一路”沿线国家既存条约基础自1949年成立新中国以来，中国已与“一带一路”沿线主要国家签署了约1000多项双边条约、协定等，其中不仅包含边界、领事、贸易、投资、司法协助等领域的双边条约，也包括世界贸易组织、上海合作组织，以及亚洲基础设施投资银行等共同参与的国际组织和多边协定。

尽管部分条约因更新、期满或者继承等原因而失效，但大部分条约仍然具有法律约束力从条约的签署数量看，中国与朝鲜共签署了98项条约，居首位，同时也是失效条约最多的国家；中国与马尔代夫因只签署7项条约而居末尾在形式上，采取了条约、协定、议定书、宣言、换文、公报或者备案函等多种形式，其中边界、友好合作、民刑事司法协助、领事、犯罪人引渡以及已判刑人员的移管等采取条约的形式；涉及双边人员的贸易、投资、海陆空运、文化等，则普遍采取协定或议定书的形式；涉及国家之间的战略关系则主要采取宣言的形式根据条约的内容可以把中国与“一带一路”沿线国家既已签署且现行有效条约分为以下四种一）战略同盟条约中国同“一带一路”沿线国家历来是友好睦邻中国在建立外交关系时始终坚持和平共处五项原则，在外交事务方面倡导相互协商和通报机制，在争议解决方面一贯主张通过协商解决截止目前，中国与“一带一路”沿线国家签署建立战略伙伴关系的联合宣言儿项，即分别与塔吉克斯坦、印度、蒙古、德国、比利时、俄罗斯、印度尼西亚、土库曼斯坦、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦签署的联合宣言；友好合作条约10项，即分别与塔吉克斯坦、蒙古、俄罗斯、土库曼斯坦、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、朝鲜签署的友好合作条约以及《上海合作组织成员国长期睦邻友好合作条约》，另外还有外交合作或协商议定书9项。

建立战略伙伴关系宣言通常约定两国在政治、经济、文化、军事等各领域的合作原则和总体安排，一般不规定缔约国家的权利、义务、责任以及争端解决机制，因此实为在一段时期内指导两国全方位合作的软性条约中国与“一带一路”沿线国家根据战略需要，适时更新合作内容或者提升伙伴关系级别，以此共同应对瞬息万变的国际社会比如，中国与俄罗斯于2010年9月27日首次签署《中俄关于全面深化战略协作伙伴关系的联合声明》，但时隔2年之后的2012年6月5日又签署一份《中俄关于进一步深化平等信任的中俄全面战略协作伙伴关系的联合声明》，而最近一次为2015年5月8日签署的《中俄关于深化全面战略协作伙伴关系、倡导合作共赢的联合声明》，从而体现出随国际社会的变化而与时俱进的中俄战略伙伴关系友好合作条约则明确缔约方须以《联合国宪章》和公认的国际法以及和平共处五项原则为缔约准据法，且在相互保障主权独立的基础上，对经济、文化、军事等领域的合作做出原则性规定，因而是奠定缔约国合作关系的、具有约束力的“宪章性”条约从缔约国的地理位置来看，与中国陆地相连的15个国家中有7个国家签署了友好合作条约，土库曼斯坦共和国是唯一同中国签署友好合作条约的非陆地相邻、隔海相望的国家。

外交合作或协商议定书是缔约国外交部之间签署的，就双边关系以及共同关心的国际问题交换意见、进行磋商的双边条约通过建立外交部长级定期会晤或者磋商机制，不仅能够预防缔约国之间争端的发生，或者通过外交磋商解决争端，而且就区域或者国际社会共同关注的问题力争达成共识，从而形成合作共赢的国际关系尽管议定书未涉及权利义务及责任，但“凡遇事须协商解决”以及“合作共赢”的中国外交政策则得到充分体现一带一路愿景与行动”的合作重点之一是政策沟通，其核心是构建多层次政府间宏观政策沟通交流机制中国与“一带一路”沿线国家之间已签署的联合宣言、友好合作条约以及外交合作议定书表明，中国在外交事务方面长期坚持的相互尊重、平等协商、合作共赢的外交原则已被诸多国家接受，并成为了区域外交合作的国际惯例，因此中国与“一带一路”沿线国家之间已具备政策沟通的国际法基础二）投资经贸融资协定投资、贸易、金融一直是国际合作的主旋律，因为只有资本的相互渗透、人员的相互来访、财富的相互交换以及共同富裕，才是促使国际社会稳定、和平发展的源动力古代“丝绸之路”是自发形成的跨国商品流通渠道，具有悠久的历史渊源，为东西方文明的相互传播做出了不朽贡献中国与“一带一路”沿线国家既已签署的投资、贸易、融资相关双边协定以及共同参加的多边协定，也是推动“一带一路”区域稳定发展的基石。

截止目前，在“一带一路”的18个沿线国家中，除了朝鲜、土库曼斯坦、哈萨克斯坦和乌兹别克斯坦等四国尚未加入世界贸易组织外，其余国家皆为世界贸易组织成员国中国与“一带一路”沿线国家已签署双边自由贸易协定2项，双边货物贸易协定12项，即分别与塔吉克斯坦、印度、蒙古、韩国、德国、印度尼西亚、俄罗斯、马来西亚、土库曼斯坦、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦签署的货物贸易协定，海关事务互助协定13项，即分别与塔吉克斯坦、蒙古、韩国、俄罗斯、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、朝鲜以及欧洲等国家和地区签署的海关事务互助协定另外，还与相关国家签署了贸易有关动植物及卫生检疫、标准计量等合作协定8项，知识产权协定4项，双边投资保护协定17项，融资协定4项根据马拉喀什协定以及人世议定书，“一带一路”沿线国家中世界贸易组织成员国之间将适用世界贸易组织规则，而货物贸易的多边协议、服务贸易总协定以及贸易相关知识产权协定作为世界贸易组织协定的三大支柱将约束成员国中国与世贸组织非成员国之间签署的双边协定，根据最惠国待遇原则，需无条件适用于其它世贸组织成员国中国同“一带一路”沿线国家间曾签署过一年一度的贸易协定，如中国一印度某某年度贸易议定书、中国一朝鲜某某年度相互供应货物的议定书等，但随着中国加。