论法治控制两少一宽.docx

          论法治控制“两少一宽”                    胡利明内容摘要：法治控制两少一宽属于民族刑事政策的重大理论创新，既有宏观法治思维定位，又有微观具体技术的落实措施，形成以法治为核心标志的刑事法治控制系统它既有自由、平等价值基础，又有直接性的理论实践根源，更有诸多以法治优位、法治控权、法治保权和法治护栏为代表的法治控制原则法治控制方法重点集中于基础控制方法、升级控制方和程序控制方法，它们共同构建法治控制两少一宽的方法论系统关键词：两少一宽；法治控制；法治价值；刑事法治；法治中国属于多民族的统一国家，民族众多是普通现象，国家的头等大事是维护民族地区的稳定在“严打”时期的1984年，中央发布第5号文件提出适合民族地区的“两少一宽”（为了表述简便，以下一般不带引号）民族刑事政策，主要内容包括：针对少数民族的犯罪分子，既要追究刑事责任（刑法底线），又要坚持‘少捕少杀刑事政策立场（原则立场），还要一般从宽处理（刑罚处理方法）经过30多年的实践运行表明，它在协调民族关系、化解民族问题和促进民族和谐方面的成绩显著，自带有诸多的自由裁量空间，如同自由裁量是法治社会中大量存在的普通现象， 事实上，两少一宽民族刑事政策在某些方面会给刑事法治和依法治国带来诸多弊端，甚至还受到刑事平等法治方面的学术批评，根本原因在于：权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败（转引）。

其实，两少一宽拥有可操作的自由裁量空间，为滋生权力滥用提供了可能性，甚至会制造不必要的“权力滥用”，既可能破坏刑事法律体系的科学状态，又明显区别（不公平）处理个体案件；既侵害一般公正的通用价值，又侵害具体个案的公正价值为此，根据法治原理需要有效构建与之紧密配套的防控体系，尽可能地避免扩大滋生权力腐败，具体设置相对有效的法治控制路径，需要在基本尊重该政策的大前提下努力避免权力寻租空间，自我优化民族刑事政策的法治品质，重点集中构建法治控制两少一宽的科学体系一、法治控制“两少一宽”的价值基础两少一宽属于适合中国具体实际的民族刑事政策，既有民族政策的宏观存在环境，又有刑事政策的特定化和民族化特征，还有两者的融合创新，存在的合理理由是基于民族团结、稳定和和谐的社会问题而给予特定的犯罪分子较多的法律机会，这是从法治视角控制可能滥用的法治价值基础1.平等价值基础平等是所有事项的前提基础，平等价值既是起步价值，又是其他价值的价值基础，还是衡量事项的价值标准，所以法律事项基于平等起步，根源于平等的法治基础从宏观视角来看，平等既是所有公平、公正的原始基础，又是反对特权的价值工具，还是规制权力的制度规则，也是主动追求正义的权利基础，原因在于：平等权利是正义的核心。

其实，平等主要指一种法律原则、法律程序或者法律权利 据此分析，两少一宽基于特定的刑法利益考虑而为之，事实上可能松动平等价值基础，法治控制之不失为较为理想的选择方式之一，目的在于主动追求平等价值，重新夯实平等的价值根基，散发平等价值精神，形成特色平等型法治控制的创新路径，既为全面法治控制两少一宽奠定价值基础，又提供价值材料，还扩充控制的手段路径，全面完善法治控制的内涵2.公正价值基础公正以平等为基础，继续向前发展平等价值，成为法律事项的重要追求目标公正属于客观存在物，经常表达为应然通用性公正与现实客观存在的个体不公正之间的矛盾，彼此之间经常有比较大的法律距离据此，法治控制两少一宽主动积极追求事实公正，既有公正的理论基础，又要有对不公正的反思或者纠正，还要有对个案不公正的救济例如，现实社会中，法律所伸张的“一般公正”经常与现实所面对的“个体不公正”之间存在现实差距，通常制度性公正是美好的，但现实是个体性不公正常现于眼前，彼此之间存在矛盾在所难免 可见，现实社会中的个体不公正是普通的客觀存在，理论中的公正是应然存在，但通常被个案不公正误解为全部不公正，这表明个案不公正将成为理论公正的“杀手”，既在不知不觉过程中直接破坏社会公正价值基础，又从外围影响应然公正价值环境。

据此分析，法治控制两少一宽既有公正的总体价值基础，又有现实个体特殊性不公正与法治一般通用公正之间价值矛盾基础，还有时空公正类型的升级公正基础例如，时间上的准时公正 和空间上的完整公正 共同构建现在时空公正观，既有传统公正基础价值，又有创新公正价值；既要相对准时追求公正目标，又要相对完整地完成公正价值任务，这些将全面构建法治控制两少一宽的公正价值基础，为后续的控制根据或者方法提供公正价值支持3.宪法价值基础宪法是所有法律事项的宪政基础，为其提供宪法性基础根据，而法治控制两少一宽依赖于宪法价值基础，要求宪法既提供宏观指引精神，又确立基本规制原则，还散发宪法精神芳香，构建法治控制两少一宽的宪法法治根基例如，宪法之治，首先要制定一部良好的宪法、正义的宪法，这要求宪法必须保障自由、平等、基本人权、体现人民主权原则，反映人民根本利益和共同意志，维护和促进全体人民的综合利益 从宪法视角分析，两少一宽属于民族宪政方面的公共政策，法治控制之同样需要公共政策根据例如，刑事政策是指国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标（共性价值目标）并以防控犯罪为个性价值目标而有组织地采取的一系列方略 据此分析，两少一宽属于民族刑事政策范畴，既有宪法精神指引，又有宪政理念支持，还需要以宪法为核心的其他价值提供外围性基础（例如自由、平等、人权等价值等），法治控制应当建立于此形成严密的科学理论体系。

因此，两少一宽作为国家的民族刑事政策，既要符合宪法宪政标准，又要满足公共政策的技术要求，还要符合国家公权力的权力价值系数，更要在法治控制方面落实公正的社会价值安排，形成以宪法为基础的国家公共政策体系，能够逐渐成为法治控制的重要理论基础由此可见，法治控制两少一宽属于面对现实困难不得已采取的临时应急措施，既有法治平等价值基础，又有公正价值的衡量标准，还有宪法价值基础的总体评价，甚至还要归类于国家公共政策领域作理论评析，诸多代表性的价值基础将成为法治控制的重要价值基础 二、法治控制“两少一宽”的根源法治是现代化国家的思想主线，既是实在法根据，又是价值的总体抽象，还可以成为权力滥用的重要控制手段，更可能成为控制国家权力和保障个体权利的指引向标据此，法理控制两少一宽既有现实推动，又有理论动力，还有主动惯性作用，共同协调从理论与实践方面宏观法治控制两少一宽1.法治控制的理论根源法治的最初目的不是限制私人权利，而是通过规制权力追求保障私权利，即公权力是私权利的保障措施，而不是运行相反的路径两少一宽事实上运行公法性权力，只能采取法治控制手段规制权力任性运行据此，从宏观角度来说，法治既是控制法治社会、法治国家和法治政府的技术规则，又是具体的路径方法，还是重要的衡量判断标准，这依赖于重要的现代法治原则。

例如，法治原则是现代宪政国家的基本政治原则，也是现代刑事政策的基本原则，最集中、最核心的内涵表达是罪刑法定原则，这又是现代刑事政策的基本原则 可知，法治原则在刑法领域表达为罪刑法定原则，原因在于其容易滋生权力滥用，容易侵害私人权益或权利，这是法治控制的重要理论前置其实，在真正的法治国家与法治社会，国家机器本身也是受法的统治，即受法制的制约与监督 据此分析，两少一宽应定位于国家系统操作运行的民族刑事政策，事实上是司法机关公权力表现，外观表现为国家权力，极可能滋生“不按规矩出牌”权力滥用的非正态现象，这在理论上需要法治控制避免继续恶化滥用，最大程度地保护私权利的潜在圆满状态，同时促进公权力在法定轨道上合法前行2.法治控制的现实根源事实上，两少一宽依托于宪政技术标准，法治上依托于现代法治原则，政治上属于国家的民族刑事规则，刑法上属于刑事国家罪刑法定的技术标准，宏观上属于现代国家公共政策，技术上却属于具体运用刑事政策，而这容易滋生任性滥用，直接恶果是重大影响相对人的权益，此时最有效的办法是法治控制其自由任性滥用据此，两少一宽容易造成非常严重后果，主要原因在于：刑法涉及到对公民的生杀予夺，基于刑法的犯罪评价是对行为无价值的彻底性否定， 而法治控制两少一宽有充足的事实理由，实质上依赖于直接现实根源。

据此分析，两少一宽名义上是民族刑事政策，事实上在特殊情况下可能决定剥夺生命权事宜，根据生命只有一次而且失而不可复得的原理，生命权属于不可恢复的一次性权利，造成生命权不可能恢复到被侵害之前的原状，这既要求自然生物上最严控制适用，又要求法治技术从严管控，还要求必须制定更为苛刻的规则规制之，以避免适用或者不适用造成事实上的“天壤之别”，进而影响法治的公正形象所以，法治需要主动尊重生命，最基本的是敬畏生命权，只能顺势自然生命规律，这为法治控制两少一宽提供现实材料由此可见，法治控制两少一宽既有学理性理论根源，又有相对可操作性的现实根源；前者是法治控制的理论根据，后者是法治控制的现实型构；前者主要属于学术研究理由，后者主要是司法适用的“操作标准”要素，这些取决于更有可操作性的控制原则三、法治控制“两少一宽”的控制原则法治控制两少一宽既有价值基础（前提根据），又有理论和现实根源（缘由根据），还要有相当精细的控制规则（技术根据）其实，法治控制的技术指导构建其控制原则，以法治为核心特征，以法治为落实办法，以限制权力与保障权利为最终落脚点1.法治优位控制原则“法律至上”既是现代法治的外观形象，又是内在价值追求精神，还是重要的规则衡量技术标准，更是优先适用的基本准则，反过来说能够成为重要的控制措施，能够成为法治控制的重要宏观原则。

例如，法治的特质是“法律至上”，国家一切权力都要根源于法，包括主政者、立法者和司法者在内的任何人都在法律之下 两少一宽事实上已经成为国家层面的刑事政策，体现特定的国家意志，付诸于民族刑事法律实践之后，司法者运行之裁判个案，犯罪者感知它为自己带来有益“效果”，实质上是权力滥用扩张的外观表现，而最有效的控制手段即为法治，法治能成为其最抽象的宏观控制原则，既规范国家司法权力，又可以控制权力任性滥用，还避免可能的权力扩张，最大限度地保障相对人的合法权益2.法治控权原则法治优位控制两少一宽确立法治控制的基本理念精神，实质上落实通过控制权力滥用完成控制任务，也就是说，法治控权是法治控制两少一宽的最重要、最紧迫和最有效的控制手段，目的在于追求权力公正，为保障相对人权利提供前置基础其实，法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权力 据此，法治要求反对特权来保障权利，具体反馈到刑法领域即为：公民自由的保障也就意味着国家不能任意處罚公民，刑罚权的发动应当有社会事实依据（立法上）和严格的刑法根据（司法上），具体包括：保障犯罪公民受到合法追究和保障善良公民不受非法追究 可知，权力容易滋生特权，特权是平等的反对对象，通过追求平等法治价值否定特权价值，既要有立法和司法根据，又要保证合法追究刑罚，更要避免不受非法追究刑罚，而平等是现代法治的重要价值追求要素，实质上说是法治通过平等目标反对特权，通过平等法治规制权力滥用，尤其是控制权力不符合上述标准的滥用行为完成法治控权任务，这将成为法治控制两少一宽确立重要的控权原则。

3.法治保权原则通过控权路径法治控制两少一宽，既是现代法治的重要途径，又是积极努力发展的重要趋势，还是追求保障权利的重要抓手，努力将控权控制落实到保权的法治领域，真正落实现代法治步伐其实，法治国家的重要特征之一是对个人权利和自由的现实保证，人权是法治国家的精髓，也是社会整体发展的重要因素 可知，法治保权控制两少一宽的任性行为，既是落实国家宏观法治任务的重要举措，又是追求落实个人权利的重要措施，还是保障基本人权的重中之重，促进社会整体健康发展，完善权利健康发展理念，将会成为法治控制两少一宽的特色性保权原则 4.法治护栏原则法治控制两少一宽。