“伦理法”的内在矛盾及其解决 ——基于刑事法律范畴的分析.doc

伦理法”的内在矛盾及其解决 ——基于刑事法律范畴的分析 “伦理法”的内在矛盾及其解决——基于刑事法律范畴的分析 【标题注释】法制建设与法学理论研究部级科研项目，项目合同号：02sfh2035 【作 者】任喜荣 【作者简介】浙江大学法学院博士后，吉林大学法学院讲师罪与恶、责与情、罚与德在非严格意义上构成中国古代伦理法最基本的矛盾范畴，对这三对范畴的解读，可以帮助我们认识和了解伦理法所由以产生的社会条件以及由这些范畴所连结起来的整个古代法的知识体系一、罪与恶的冲突及其解决法律的道德性决定了罪与恶是法律体系内部永恒的矛盾双方，它们事实上构成了互相依存的关系从罪与恶的统一性的角度来看，罪是不可避免的迪尔凯姆曾从社会学的角度论证了犯罪的不可避免他的立论基础便是社会道德的同质性与个人道德意识水平的高低差距之间的矛盾注：[法]E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第一版序言第2页、第87-89页)然而，罪与恶又是对立的，它们是对行为的两种不同性质的评价犯罪的评价来自于国家，是以国家强制力为后盾的，是代表国家的特定官吏依据明确的刑法规范，按照固定的程序作出的，并且通过国家刑罚的方式加以解决，具有明显的他律特征。

恶的评价则来自于普通的社会主体，“善与恶作为人类伦理思想史上一对最古老的道德范畴，源出于人们对利害关系的认知与感觉为了从道德上表达这种认知与感觉，人们总是把那些有利于自己、他人及社会群体的行为和事件当成是善，而把那些有害于自己、他人及社会群体的行为和事件当成是恶注：魏英敏主编：《新伦理学教程》，北京大学出版社1993年版，第432页)善恶观念具有明显的主观性和个体性由于善恶源于人们的利害观念和苦乐感觉，因此善或恶的评价就不可能是同一的，而必然存在矛盾交织以致互相转化的情况善与恶的评价发挥作用的方式都是通过转化为人们内心的道德命令(道德命令是由良心、义务这些特殊的道德意识机制来维持的)，驱使人们按照一定的道德准则行动，趋善避恶，创造完美的社会关系和自身完美的人格，具有明显的自律特征作为来自不同主体的，以不同方式发挥作用的评价，罪与恶的对立将是客观而且永恒的对于国家而言，当罪与恶的评价相统一时，恶的评价本身会强化国家的刑罚权，但是，当罪与恶的评价不统一时，恶的评价本身会削弱国家的刑罚权；当这种恶的评价是以个体的方式存在的时候会激发个体的犯罪行为，当这种恶的评价是以社会压倒多数的道德情感存在的时候，必将促使罪的改变，可以说不管是哪一种对立的存在都会构成对国家刑罚权的挑战，刑法内部罪与恶的冲突主要表现在此。

近代刑法通过确立罪刑法定原则，实现了法律与道德的分离，从而解决了这一冲突正如有学者指出的：“费尔巴哈确立罪刑法定原则，首先是基于他对道德与法的严格区分在费尔巴哈以前，道德与法的区分问题已经受到高度的重视，贝卡利亚对此都有深刻的论述，认为法律只能惩罚人的行为，而不能追究人的主观思想动机人的善恶是一个道德问题，属于道德责任的范畴，不应由法律来解决，不能承担法律责任，由此努力对道德责任与法律责任作出区分，建立法定责任论费尔巴哈在此基础上作了进一步的努力，以罪刑法定原则使犯罪认定标准法定化，从而防止了将道德过错与犯罪混为一谈注：陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第103页)然而罪刑法定严格区分法律与道德，并不可能抹杀二者紧密联系，而是客观地看待二者的相互关系，划定二者的作用范围，由此又贯彻了刑法宽容的精神刑法宽容为行为的道德谴责划定了较大的界域，把对行为的刑法禁止限定在较小范围内，界分犯罪和道德过错，可以促使人们将“不得触犯刑法”的注意力集中，从而增强刑法的诱导力英国学者德弗林曾经指出：一个社会不仅是一群人，而且也是一种观念的共同体，一种公共道德对社会的存在有着根本的意义违背公共道德威胁社会的行为是应当受到惩罚的，但惩罚手段的运用与决定容忍的程度是相联系的。

除非超出容忍限度，否则就没有什么需要惩罚注：[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第52页)通过界分刑法与道德各自的作用范围，刑法的独立性得以树立中国古代对罪与恶的冲突采取了不同的解决方案与现代刑法通过树立刑法自身的独立地位，客观看待法律与道德的冲突不同，中国古代法却是通过消解法律与道德的异质性，来解决二者的冲突从刑法思想角度看，作为封建法思想主流的儒家法思想，对于法律与道德的关系基本上有三种互相关联，逐步深化的理论但总体来看把法律视为实现道德的手段则从未改变首先，宣扬明刑弼教，以刑法作为推行道德的手段《周礼·秋官·小司寇》：“宪，刑禁汉郑玄注曰：“宪表也，谓悬之也《康熙字典》释“宪”曰“悬法以示人曰宪，从害省，从心从目，观于法象，使人晓然知不善之害，接于目，怵于心，凛乎不可犯也可以说整个古代社会法律一直被视为推行教化的手段几乎所有的言论都不约而同地宣称刑法或刑罚是用来惩恶的，而目的则是为了劝善这就使得作为国家权力之表现的“罪”的确认成为“恶”的后果，“恶”统率了“罪”《清史稿·刑法志》中总结道：“中国自书契以来，以礼教治天下劳之来之而政生焉，匡之直之而刑生焉政也，刑也，凡皆以维护礼教于勿替。

其次，论证礼刑一物，强调法律与道德的同一性失礼则入刑，礼刑一物也注：《大学衍义补》卷一百一引苏轼语)礼刑之所以可以被视为一物，是因为它们统一于天理朱熹说：“宇宙之间，一理而已，……其张之为三纲，其纪之为五常注：《朱子全书》卷六十)“盖三纲五常，天理民彝之大节而治道之本根也注：《朱子全书·戊申延和奏?一》)对此，不论是道德也好还是法律也好都是天理的外化，都必须以其为内容，接受它的指导因此，朱熹进一步明确地说：“礼字、法字实理字，日月寒暑往来屈伸之常理，事物当然之理注：《朱子大全·答吕子曰》)法律与道德具有实质内容的根本一致性由此，孔子才有“获罪于天，无所祷也”(注：《论语·八侑》)的言论失礼之禁，著在刑书”，(注：《全唐文·薄葬诏》)唐太宗的话明白无误地道出了失礼与违禁的合一性可见，中国封建刑法确定的犯罪概念的最突出的特点即行为的违礼性这样，许多原属封建道德范畴的问题被赋予法律性质，或者成为法外施刑的理论依据，道德的精神力量随处可见地变为法律的强制，从而造成了中国封建社会法网严密、律条繁冗的状况，所谓“天网恢恢，疏而不漏”，实则从一个角度反映出“失礼入刑”所带来的犯罪的范围被极度扩张的后果。

注：张晋藩、王志刚、林中：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第279页)再次，通过德礼政刑、迭相为用的阐述，强调它们在功能上的互补性白居易在《白香山集·刑礼道论》中指出：“人之性情者，君之土田也其荒也，则剃之以刑；其辟也，则莳之以礼；其植也，则获之以道故刑行而后礼立，礼立而后道生始则失道而后礼，中则失礼而后刑，终则修刑以复礼，修礼以复道夫刑者可以禁人之恶，不能防人之情；礼者可以防人之情，不能率人之性；道者可以率人之性，不能禁人之恶，循环表里，迭相为用故王者观理乱之深浅，顺刑礼之先后，当其逞恶抑淫，致人于劝惧，莫先于刑；铲邪窒欲，致人于格耻，莫尚于礼；反和复朴，致人于敦厚，莫大于道是以衰乱之代，则弛礼而张刑；平定之时，则省刑而弘礼；清静之日，则杀礼而任道转载请注明网络来源:政治学论文网) TAG标签： 基于 刑罚 内在 解决 范畴 道德 伦理 分析 矛盾 及其这段话可以被视为对法律与道德各自功能的典型描述首先，在白氏看来，刑、礼、道都是以人为对象的，其目的都是为了维护君主的统治其次，在维护社会秩序的手段上，法律的作用在表面上是最直接的，因此他才说“刑行而后礼立”，但终极原因则是礼与道的失落。

再次，他认为刑、礼、道各自的功能都是有限的，因此必须相辅为用，不可偏废最后也最重要的是，他认为不同的时代刑、礼、道的价值不同，因此必须依据时代的需要有选择地倾向于其中之一，从治国的角度而言，没有一种是绝对有效的这样既确立了法律适当的独立性又延续了明刑弼教的老路，符合封建社会后期君主专制制度进一步强化的需要从“明刑弼教”的直接目的，到刑法与道德的实质同一性再到刑法与道德的功能互补，完成了中国古代刑法与道德关系的理论发展圆圈，这是一个近乎封闭的理论系统，它的活力来源仰赖于道德的模糊性和灵活性，由此，罪与恶的冲突以罪如何最大程度地符合恶的形式展现罪不仅不可能与恶分离，而且只能通过恶的存在才能论证自身的合理性从刑事立法角度看，尽管在古代刑法理论上，罪与恶被视为同质的东西来对待，然而罪与恶是两种不同性质的社会现象的客观事实并没有改变因此，如何在刑法制度中协调二者的冲突，便成了当务之急就刑事立法而言，与当代在罪刑法定原则指导下的刑事立法限制立法者的刑罚权、否定类推和概然性条款、崇尚刑法宽容，从而实现法律与道德的分离不同，中国古代的刑法却通过类推和概然性条款的大量使用，最大程度地使罪与恶获得统一中国古代的刑法典极为完备，各朝各代的统治者无不重视成文法典的颁布和修订。

然而，一部律典的内容毕竟有限，所谓“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文不能网罗诸罪，民之所犯不必正与法同，自然有允疑之理注：孔颖达：《春秋左传注疏》)况且自《唐律》“一准乎礼，以为出入”以来，律典又成为道德教条的规范化形式以及国家统一的象征，轻易不得修改因此，必须在制度上解决法律适应社会生活的问题，尤其是理论上法律又是实现道德的手段，法律如何适应不同社会条件下的道德需要，并不是可有可无的小问题伦理法的解决方案便是：其一，以例缓解律的僵化武树臣先生指出：西汉的春秋决狱与其说是儒家思想支配司法的开端，毋宁说是对古老的“判例法”的一次回顾而后，历朝的决事比、故事、法例、断例、例等，都标志着“判例法”一脉相传、经久不衰的独特地位由于判例是在法无明文规定或法条明显不宜于时用的条件下创制和适用的，又常常经过皇帝的御批，因此，在特殊历史条件下，判例一般具有比成文法更为有效的作用封建朝廷在无条件立法和修订法典的情况下，也自觉运用“判例法”来弥补“成文法”之不足在整个封建时代的审判活动中，始终贯穿着这样的原则：“法所载者，任法；法不载者，任以人；”“法所不载，然后用例注：丘浚：《大学衍义补·定律令之制》。

)这就实践了荀子的名言：“有法者以法行，无法者以类(判例及法律意识)举注：《荀子·君道》)……当成文法典宜于社会实际时，往往推崇“成文法”而排斥判例的创制与适用；成文法典尚未出现和现行法典明显不宜于社会生活时，则创制和适用判例，以此指导全国的司法活动注：武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第75页)其二，允许类推和设置概然性条款刑事类推是一项源远流长的法律适用制度，从一开始它就是为弥补成文法之不足而发明出来的；它的存在，使成文法成为一个开放的规则体系注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载于《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年版，第300页)中国古代刑法典中所规定的类推主要有比附(注：比附，又称比况、比类、比例等，是当断罪时，因律令无相当的条款，而附于类似的条款以定罪刑《大明律·名例律》断罪无正条规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻若辄断决，致罪有出入者，以故失论)和轻重相举(注：《唐律疏义》：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重轻重相举一般又被视为比附的一种因此，唐有轻重相举之规定而无比附之规定，明清律有比附之规定却无轻重相举之规定，实在于他们同属一类。

)两种形式对于类推，《唐律疏义》曾解释到：“金科虽无节制，亦须比附论刑，岂为在律无条，遂使独为侥幸?”概然性条款以“不应得为”条最为典型对此，唐明清律皆有规定以《唐律疏。