司考宋光明法理学讲义：法的渊源.doc

 法的渊源就是法的表现形式，能作为法律决定的前提的那些法律资料，包括制定法、判例、习惯、法理等分类根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式（实践中，法的渊源最主要的分类）：①正式的法的渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件②非正式的法的渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、外国法等非正式的法的渊源的存在，体现一个基本原理：禁止拒绝裁判原则，法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判2.当代中国法的渊源 当代中国法的渊源正式的法的渊源：宪法，法律（ 包括全国人大及其常委会制定的规范性的决定和命令），行政法规，地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律，国际条约、国际惯例我国法的非正式渊源：国家政策、判例和习惯等适用原则：（1）正式的法的渊源不能作为大前提；（2）适用正式渊源与公平正义、强制性要求、占支配地位的要求冲突；（3）正式渊源可能产生两种解释。

3.正式的法的渊源的效力原则 正式的法的渊源的效力原则第一，影响正式的法的渊源效力的因素：制定主体、适用范围、制定时间不同位阶冲突：宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规第二，同一位阶的法律之间的冲突处理原则有：全国性法律优先原则、特别法优先原则、后法优先原则、实体法优先原则、国际法优先原则、省级政府规章优先于较大市的政府规章的原则法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决第三，位阶交叉的法的渊源的冲突处理原则：自治条例和单行条例变通的，依变通经济特区法规变通的，依变通地方性法规和部委规章之间有冲突时，由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的冲突由国务院裁决根据授权制定的法规与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决例题·不定项】 以下说法错误的是（ ） A.考虑到法的确定性和可预测性，法官应当优先适用正式的法的渊源判案，而非正式的法的渊源由于缺乏明确的形式，不能作为法律判决的大前提 B.法律之间对同一事项的新的特别规定与旧的一般规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决 C.地方性法规和规章有冲突时，由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决 D.深圳市政府的规章和广东省政府的规章有冲突时，提请国务院裁决 【答案】ABCD 【解析】本题考核法的渊源。

选项A说法错误非正式的法的渊源也可以作为法律判决的大前提 选项B说法错误法律之间对同一事项新的特别规定与旧的一般规定不一致时，适用新的特别规定 选项C说法错误地方性法规和部委规章之间有冲突时，由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决但是地方性法规与地方政府规章有冲突时，优先适用地方性法规 选项D说法错误深圳市政府的规章和广东省政府的规章有冲突时，省政府规章的效力较高 【例题·单选题】赵某与陈女订婚，付其5000元彩礼，赵母另付其1000元“见面礼”双方后因性格不合解除婚约，赵某诉请陈女返还该6000元费用法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还对此，下列哪一说法是正确的？（ ）（2013-1-12） 法律 敎育 网A.法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源 B.在本案中，法官主要运用了归纳推理技术 C.从法理上看，该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定 D.《婚姻法》和《关于适用若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件 【答案】D 【解析】本题考核法的渊源、法律推理、规范性法律文件。

选项A说法错误正式渊源是指具有明文规定的法律效力，并可直接作为法律人法律决定的大前提的规范来源的资料非正式渊源则不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律推理的大前提的准则来源，包括正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等本案中，法官所提及的“习俗”在我国可作为非正式渊源，而不是正式渊源 选项B说法错误法官首先查明和确认案件事实，作为小前提；其次选择和确定与案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后从两个前提中推导出法律决定，这是典型的演绎推理 选项C说法错误法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还，有理有据，并不违反《婚姻法》规定 选项D说法正确现代国家的规范性法律文件大都是以条文为基本构成单位的《婚姻法》和《关于适用若干问题的解释（二）》均属于此范畴 【例题·不定项】1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。

根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是（ ）2012-1-86） A.“前法”与“后法”之间的关系 B.“一般法”与“特别法”之间的关系 C.“上位法”与“下位法”之间的关系 D.法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系 【答案】A 【解析】本题考核法的渊源前者是1995年颁布的《保险法》的规定，后者是2009年修订的《保险法》的规定，两个法条都属于我国法的正式渊源效力相等，不是“上位法”和“下位法”或是“一般法”与“特别法”之间的关系，而是属于“前法”与“后法”的关系法律教育网编辑整理，转载请注明出处。