施工合同法律风险防范（垫资、索赔、签证、工伤赔偿）PPT演示.ppt

施工合同法律风险防范（垫资、索赔、签证、工伤赔偿）垫资法律风险•工程垫资的主要表现形式    1.用黑白合同的形式来签订垫资合同或条款        2.用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款        3.用履约保函或履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款        4.用借款合同来签订垫资合同或垫资条款•       垫资在法律上的合法化              最高院于最高院于2004年年10月月25日公布的日公布的《《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释问题的解释》》第六条明确规定了垫资条款的有效性第六条明确规定了垫资条款的有效性具体条文为：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外当事人对利息没有约定的，按照工程欠款处理当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”垫资工程风险分析•1、为垫资施工向银行贷款所带来的风险、为垫资施工向银行贷款所带来的风险 （从银行圈钱）（从银行圈钱）•2、因发包人拖欠工程价款所带来的风险 （想办法去追缴通过法律的手段）•3、因拖欠材料、设备款所带来的风险 •4、因劳务费纠纷所带来的风险 •5、市场变化所带来的风险 •6、建设单位转让建设工程项目所带来的风险 （在没有把工程转给小业主之前提出财产保全以挽回自己的损失）•7、承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险•8、因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来风险垫资风险防范•1、首先，充分理解与正确适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定。

• 2．在约定带资、垫资条款的时候，付款的时间不要超过竣工以后的6个月• 4．和分包单位、材料商签订合同的时候，要把带资、垫资的风险掌握好，必要的时候把这个风险转嫁给分包单位、材料商• 3．要认真做好每月的月形象进度报表现行建设工程施工合同示范文本设计缺陷所产生的工程款结现行建设工程施工合同示范文本设计缺陷所产生的工程款结算困难及其防范对策算困难及其防范对策•现实情况是，在使用GF—1999—0201《建设工程施工合同》示范文本签订合同时，不管是发包人、还是承包人一般都不会对“竣工结算”条款加以补充，即补充约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”               对策：•采用明示的方式，在签订《建设工程施工合同》时直接添加符合司法解释要求的条款，即将“发包人收到竣工结算文件后，在    天期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”•本合同受建设部制定的规章约束”或“本合同受建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的约束”意思的文字•在《建设工程施工合同》履行过程中或履行完毕后，合同双方当事人签订补充协议，就竣工结算达成“发包人收到竣工结算文件后，在    天期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”之条款。

 招投标过程中注意事项•低价投标      在投标时便怀着“低中标、勤签证、高结算”的思路，对工程量重视不够，对招标文件研究不透，盲目编制投标文件，压低投标价，先中上标再说结果往往事与愿违，不但没有高结算，反而收益低于付出 •串通投标 　      更有一些企业为了能够承接到一个大项目，而不惜重金投入，与招标人串通，事先获得标底等内容，已达到准确投标，或者是“明招暗定”；还有的将精力不是放在对项目的综合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟单位上，相互串通后，以一个单位为主投标人，而其他单位为“陪标人”，在相差不是过于悬殊或者项目急于开工建设的情况下，评标委员会一般亦不会废除所有投标，让招标人重新招标这样的情况，后来往往由于内部的泄漏一经被查处，将会受到相关行政主管部门的严厉处罚•贿赂投标       有些企业在操作招投标过程中，采取的方式是既不与招标人串通、也不与其他投标人串通，而是采用贿赂评标委员会委员的办法进行表面上给人的感觉是很有实力，公平获取项目建设资格，看似十拿九稳，但实质上，这样的方式也是比较可怕的，因为根据法律规定，这样的行为不仅是一种商业贿赂行为，而且依此所获取的中标资格是无效的。

重视招投标活动•方法策略   仔细研究招标文件，尤其是《工程量清单》依据《工程量清单》确定总体工程量，这样可以得出总体的支出情况，然后，在考虑相关的其他情况，采用保证质量、综合调整、合理计价的方式，确定出投标价    低报价并不是决定中标与否的唯一标准，质量等级也是一个重要因素，总体工程量是有相应工期、成本限制的而且，建筑工程如果出现严重的质量问题，不仅影响到施工企业的声誉和形象，遭到相应主管部门的行政处罚，而且，主管人员和直接责任人员还有被追究刑事责任的可能 了解相关法律规定尤其是关于中标无效的规定 •中标无效定义：    所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定因违反法定情形而没有法律约束力 　　•导致中标无效的情况可以分为两类：一类是违法行为直接导致中标无效，如《招标投标法》第53条、第54条、第57条规定的情形；另一类是在违法行为影响了中标结果时，中标无效，如《招标投标法》第50条、第52条、第55条规定的情形 相关配套法规、规章的规定•根据《招标投标法》及其相关配套法规、规章的规定，中标无效的情况具体有：（1）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

2）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的中标无效3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效4）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为，影响中标结果的，中标无效5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为，影响中标结果的，中标无效6）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效 工伤事故数据计算及索赔如何预防工伤诈骗•概念   工伤诈骗，顾名思义就是不法分子利用工伤事故进行诈骗，从而达到向用工单位骗取医疗费用或高额赔偿金的目的而建筑工地工伤诈骗案件频频高发，因其作案手段残忍，隐蔽性强，社会危害性大，公安机关不易侦破，对国家、集体和人民群众的利益造成较大损害。

 •特点特点      1.团伙作案，分工明确团伙作案，分工明确 　2.事故发生，要求私了事故发生，要求私了  3.流动性大，连续流动性大，连续作案作案    4.武力胁迫、妨碍施工武力胁迫、妨碍施工 建筑工地工伤诈骗原因•1.用工单位及工地负责人未把好招人关用工单位及工地负责人未把好招人关 •2.用工单位及工地负责人法律意识淡薄用工单位及工地负责人法律意识淡薄 •3.无法寻求及保存相关有效的证据无法寻求及保存相关有效的证据 •4.受高额工伤保险赔款的诱惑受高额工伤保险赔款的诱惑 •5.诈骗技术含量低、风险小、来钱容易诈骗技术含量低、风险小、来钱容易 •6.查处工伤诈骗缺乏明确法律依据查处工伤诈骗缺乏明确法律依据 工伤诈骗预防措施•第一、社会各界应引起高度重视，尤其是建筑工地，用工要规范，严把进人关•第二、建筑用工单位要树立防骗意识，遇上此类靠自残骗钱的“工伤”事件，一定要依法定程序办事•第三、用工单位要以预防为主，从源头上加强对务工人员的法制宣传，教育他们面对金钱诱惑，知道如何正确控制自己的行为，从思想源头上减少犯罪意识的萌发•第四、工地在招工时如有条件也可以派医疗人员当场对应聘者进行简单的体检，检查该人的四肢是否正常，身体是否有伤，这样可以使那些以旧疾充新伤的人在第一关就被淘汰。

•第五、政法部门在加大对该类案件打击力度的同时，应采取新的有效对策，遏制此类案件的发生 如何在施工企业进行签证索赔工作如何在施工企业进行签证索赔工作 •  一、签订建设工程施工合同时应当确保签证权并明确签证流程和期限一、签订建设工程施工合同时应当确保签证权并明确签证流程和期限 众所周知，工程签证和索赔往往发生在合同履行中，如：设计变更、工程众所周知，工程签证和索赔往往发生在合同履行中，如：设计变更、工程量增减、价款调整、施工条件变化等，签订合同之初并不存在这些签证的情形量增减、价款调整、施工条件变化等，签订合同之初并不存在这些签证的情形低中标、勤签证、高索赔低中标、勤签证、高索赔”是施工企业实现利益时普遍采用的策略是施工企业实现利益时普遍采用的策略 工程签证是指工程发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据案例说明对于签证时签证事项已经发生或者履行完毕的签证，可以直接作为计算工程价款的依据。

比如前面所讲的垃圾外运完毕以后1 工程签证的构成要件（1）签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证；（2）双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；（3）签证的内容须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容；（4）签证权必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准，等等如果发包人签署意见为情况属实，则充其量只能作为费用与工期索赔的证据，而并非真正意义上的签证，能否增加费用或者顺延竣工日期尚需要结合合同约定以及其他证明材料予以综合认定施工单位如何进行工程签证1、必须注意勤签证外资企业做的比较好：所有的发给发包人的函都由一个部门发出，所有发包人、监理单位、设计单位的来文来函也都通过这个部门接受，然后在分包给工程部、安全部、质量部进行处理这个部门叫公务部，里面设了估算师、合同经理等岗位通过这个部门对来文和发文的控制，你就可以在第一时间知道哪些地方需要办理签证、什么时候要进行索赔2、办理签证的时候需要根据合同的约定进行3、签订必须符合工程签证的四个构成要件。

建设单位如何防范乱签证（包括恶意签证与过失签证）第一、选择诚实可靠的人员担任甲方代表第二、设置签证前置程序签证类型•1、开工日期延误的签证开工日期延误的签证包括施工条件不符合合同条件，施工图纸未及时全面提供，施工技术资料迟延，预付款滞后支付，甲供材料、设备不能及时到位等等而导致开工延误    2、工期延误的签证工期延误的签证工期延误是签证的重要内容之一，而导致工期延误的情形相当复杂，主要包括：图纸、技术资料、技术交底迟延；恶劣的气候条件发生；设计及施工方法变更；施工人不可预见的诸如地质情况、软基处理等情况的出现；外部环境诸如征地拆迁、施工条件、用地出入权和使用权等异常情况的出现；监理工程师未按合同约定提供指令；工程预付款、进度款未按约定支付等    3、价款调整的签证价款调整的签证工程价款的调整包括工程价款的增加和减少两种情形，作为施工企业关注的主要是工程价款的增加导致工程价款增加的原因除前条导致工期延误的情形外，还可能有：工程质量标准的提高；合同固定价可调条件成就；合同施工范围增加；发包人或监理工程师指令工期提前等    4、窝工、停工损失的签证窝工、停工损失的签证非施工人原因停建、缓建和返工；发包人未按合同约定履行合同义务；工程师指令错误或迟延；发包人未及时验收隐蔽工程或重新检查；发包人自行分包项目的分包人违约；非正常停水、停电和交通中断等造成窝工、停工的情形。

    5、、工程量确认的签证工程量确认的签证合同价款采用工程量清单报价的，合同对工程价款只有单价约定，而没有工程总价，这就要求施工人按合同约定（一般为月进度）向工程师提供当月完成的月工程计量报告，并要求工程师和发包人及时签证，在此种情形下，确认工程量既意味着确认工程价款索赔证据•索赔依据主要包括以下内容：    1、会议记录（各方签字）和往来文件（有收发文记录）；    2、施工日记和备忘录；    3、工程师书面指令（如果是口头指令，事后必须得到其书面确认）；    4、工程施工中的影像资料；    5、气象记录和实际气候情况记录；    6、施工进度报表（应当有监理工程师和发包人代表签字确认）；    7、人员工资与薪金、材料物资采购单据；    8、甲供材料物资交验资料；    9、完整的财务帐册；    10、所有合同文本、合约图纸（包括修改增加图纸）；    11、其他在施工中发生的可能导致索赔的有关信息、资料等施工合同履行过程中人工、材料价施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌的法律实务问题格涨跌的法律实务问题•情况反映（市场调查）：施工合同履行过程中人工、材料价格出现异常波动，对固定价格合同的履行影响巨大。

特别是2007年7月到2008年7月期间这个问题特别突出•统计数据：据浙江某地建筑业协会统计[1][1]，钢材在一年中的涨幅达到了67.32%，水泥涨价达到了27.49% ，商品砼涨价达到了22.38%，沙子、石子、砖块以及其他有关材料的涨价在35%左右，涨价金额占到了建筑工程合同价的7.35%、市政工程合同价的19.7%人工费价格也节节攀升，以建筑业Ⅱ类人工（技工）为例，两年内涨幅为60%，一年内涨幅为45.45%，超过定额人工单价207.69%而2006年-2007年建筑业行业利润率分别仅为：2.09%、2.38% [1]浙江省衢州市建筑业行业协会《关于建材价格及人工费异常波动对建筑业发展影响的调查及建议》，衢州建设信息网•后果：1、人工、材料价格上涨造成施工企业亏损失不能得到追补的话，对整个行业来讲是一个沉重的打击•2、这对建筑业来说是灾难性的，到时会有多少企业要倒闭，有多少项目经理会走上“不归”之途，这又要造成多少新的社会不稳定因素施工合同履行过程中人工、材料价施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌的法律实务问题格涨跌的法律实务问题•一、人工费、建材价格异动能否调整原固定合同价格一、人工费、建材价格异动能否调整原固定合同价格•依据：依据：•1、专家意见：、专家意见：2008年年10月月25日北京仲裁委员会举办的日北京仲裁委员会举办的《《关于建材价格异动关于建材价格异动引发争议的预防与解决引发争议的预防与解决》》会议上，包括最高人民法院民事审判第一庭审判长会议上，包括最高人民法院民事审判第一庭审判长冯小光冯小光冯小光冯小光在内的专家达成以下共识：第一、建筑施工行业是传统的微利行业，在内的专家达成以下共识：第一、建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业具有高风险、高收益的特点有着本质的区别；与房地产开发、金融投资等行业具有高风险、高收益的特点有着本质的区别；第二、把人工费、材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违第二、把人工费、材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违《《合同法合同法》》公平、诚信的原则，因此应当对固定价格进行合理调整；第三、公平、诚信的原则，因此应当对固定价格进行合理调整；第三、从各级法院的审判实践看，对于类似问题法院也均给予了合理调整。

从各级法院的审判实践看，对于类似问题法院也均给予了合理调整•[5]万静：万静：《《建材价格大幅涨落引发建筑工程纠纷，专家建议应适用情事变更建材价格大幅涨落引发建筑工程纠纷，专家建议应适用情事变更原则公平处理原则公平处理》》，法制日报，，法制日报，<2008年年11月月30日日>•2、司法解释、司法解释；；2009年年5月月13日起实施的日起实施的《《最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用〈〈中华人民中华人民共和国合同法共和国合同法〉〉若干问题的解释若干问题的解释(二二)》》第第26条规定：条规定：“合同成立以后客观情况合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

 施工合同履行过程中人工、材料价施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌的法律实务问题格涨跌的法律实务问题•二、人工费、建材价格异动可以调整原固定合同价格的法律依据二、人工费、建材价格异动可以调整原固定合同价格的法律依据•1、诚实信用原则、诚实信用原则  《《民法通则民法通则》》第第4条规定，民事活动应当遵守诚实条规定，民事活动应当遵守诚实信用原则信用原则《《合同法合同法》》第第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则遵循诚实信用原则 特例：在德国， 1919年至1923年发生了通货膨胀，履行长期合同会发生严重的不公平，德国法院就曾根据《德国民法典》第242条关于诚实信用原则的规定，处理因情势变更发生的合同纠纷    2、公平原则我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各的权利和义务   但在市场价格猛涨的现实情况下，如果继续履行原合同，将导致严重的不公平，建筑施工企业不但没有赢利，反而将因继续施工而严重亏损，而业主将享受在签订合同时无法预料的额外利益，违反了法律确定的公平原则。

因此，在这种情况下，法院有权根据公平原则来平衡双方的利进而对固定价格进行调整施工合同履行过程中人工、材料价施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌的法律实务问题格涨跌的法律实务问题•3、情势变更原则•最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”这一规定填补了我国《合同法》没有明文规定情势变更原则的缺陷情势变更原则为解决建筑施工合同履行过程中频繁出现的、由于人工、材料价格异常波动而导致的纠纷的处理提供了法律依据根据该司法解释，施工企业在遇到人工、材料价格大幅度异动时，可以根据“情事变更”原则，提出变更或解除合同的请求施工合同履行过程中人工、材料价施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌的法律实务问题格涨跌的法律实务问题•地方政府建设主管部门关于调整人工费、建材价格的有关规定一般认为，地方政府建设主管部门关于调整人工、建材价格的有关规定，比如浙江省建设厅2008年163号《关于加强建设工程人工材料要素价格风险控制的指导意见》属于政府文件，不属于调整合同价款的法律法规依据，因此具体调整办法由法官自由裁量。

但笔者认为，建设主管部门是工程造价的主管部门，当有关问题在原有的计价文件中找不到的时候，建设主管部门可以发布一些补充文件，这些文件属于造价管理的文件的组成部分[1][9]根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第16条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定，没有约定，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的精神，地方政府建设主管部门发布的调价文件可以作为双方处理工程款结算的依据否则，人工费、建材价格调差就没有明确标准，也不利于执法统一 [9] 《》第十条为处理建设工程实施过程中遇到的特殊情况,需要对指导性计价依据予以补充的,由省建设工程造价管理机构负责编制补充计价依据省建设工程造价管理机构可以委托市级建设工程造价管理机构或者有关工程建设单位编制补充计价依据    补充计价依据由省建设工程造价管理机构统一颁布,并报省人民政府建设、发展和改革、财政行政主管部门备案施工合同履行过程中人工、材料价施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌的法律实务问题格涨跌的法律实务问题•（一）合同没有约定风险范围、风险费用，如何处理？（一）合同没有约定风险范围、风险费用，如何处理？•合同双方只约定本合同采用固定价格合同，但没有计取风险费用和约合同双方只约定本合同采用固定价格合同，但没有计取风险费用和约定风险范围。

根据前述公平原则、诚实信用等原则，原固定合同价格定风险范围根据前述公平原则、诚实信用等原则，原固定合同价格是可以调整的有二个调整的原则可以借鉴：是可以调整的有二个调整的原则可以借鉴：第一、必须确保施第一、必须确保施工企业不亏损，实现微利的原则工企业不亏损，实现微利的原则《《招标投标法招标投标法》》33条明确规条明确规定定“投标人不得以低于成本的报价竞标投标人不得以低于成本的报价竞标”冯小光法官认为认定价格冯小光法官认为认定价格异常变动和调整方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，异常变动和调整方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的第二、没有约定按法定（按有关规定）原则，即参照第二、没有约定按法定（按有关规定）原则，即参照各地建设行政主管部门的发布指导性意见（调价文件）进各地建设行政主管部门的发布指导性意见（调价文件）进行调整笔者认为这种情况应该是比较好解决的，合同没有说能调，笔者认为这种情况应该是比较好解决的，合同没有说能调，也没有说不能调，那就按建设主管部门的意见来进行调整，这是最公也没有说不能调，那就按建设主管部门的意见来进行调整，这是最公平的。

平的•（二）合同中已经约定了风险范围，并计取了风险费，如（二）合同中已经约定了风险范围，并计取了风险费，如何处理？何处理？•即使施工企业中标价（合同价）里计取了风险费，但如果风险费不足以达到价格异动的幅度，仍然可以调整固定价格比如说，施工企业已经收取风险费是20万元，但是材料价格上涨增加了合同造价100万元，这样的情况下，不给调整也是不公平的因此在这种情况下，固定价格合同即便计取风险费也是有限和可预见的，不能解决人工费、材料价格异动问题，因此仍应当进行调整•（三）发包方已经支付了预付款，在施工单位购买材料时（三）发包方已经支付了预付款，在施工单位购买材料时价格上涨了，如何处理？价格上涨了，如何处理？•关键要看支付的预付款能否满足提前备料化解价格异动带来的风险和损失，如果不能满足，仍应当调整合同价格预付款足不足，根据朱树英律师的观点，预付款达到25%就不需要调了，达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整，一般不应认定为显失公平否则，就应当认定为显失公平，应当相应调整材料价格具体可能要靠司法鉴定来证明•（四）合同中明确约定人工费（四）合同中明确约定人工费、材料价格上涨不得调整，材料价格上涨不得调整，如何处理？如何处理？•按照一般的观点，既然有了明确约定，不象我们前面讲的约定不明按法定，应该是不能调的。

但是如果按合同继续履行下去，施工企业是要亏钱的，必然违背了我们前面讲的公平原则根据《合同法》第54条规定，这种约定属于可变更、可撤销的内容(显失公平)，施工企业应当在法律规定的一年期间行使撤销权如果施工企业未按期行使撤销权，则价格异动时不能调整固定价格合同法第55条规定，撤销权的消灭是具有撤销权的人应当自知道或者已经知道之日起一年内没有行使撤销权；第二，具有撤销权的当事人，知道撤销事由后明确表示放弃撤销权因此，原则上施工企业要行使变更权或撤销权，必须在材料上涨造成损失的1年内主张，而且这1年期限属于除斥期间，不适用中止、中断的规定•（五）施工企业存在违约事由的情况下还能否主张调整固（五）施工企业存在违约事由的情况下还能否主张调整固定价格？定价格？•人工费、材料价格上涨是因为施工方在违约过程中产生的，比如，按照合同约定施工方必须在2006年6月份完工，结果做到2008年的6月份，施工方增加的工期期间正好是人工费、材料价格上涨的时间，这种情况下能否调价？根据《合同法》第63条的精神[2][12]，人工费、材料价格上涨产生的原因是因为施工方违约造成的，原固定合同价格不能调整但是很多情况下，工期延误不是施工方的原因，比如说甲方分包工程，甲方进度款支付不足，导致施工方2007年6月份的工程进度做不完，拖到2008年6月份，这种情况能不能调整，要看工期延误是由谁造成的。

如果是由施工方单方造成的，那肯定是不能调的；如果是由业主方造成的，那业主方应该予以调整；如果是双方造成的，一部分由施工方造成，一部分由于业主方不及时支付工程款造成的，这种情况下是可以适当调整的•（六）建材价格现在下跌了，如何处理？（六）建材价格现在下跌了，如何处理？•对此，冯小光法官认为房地产属于暴利行业，不同于建筑施工企业属于微利行业，建材价格异常波动对开发商来说就应当属于商业风险范畴而不应调整合同价格[3][13]他认为，材料价格下跌开发商要求调整固定合同价格的理由是不充分的，因为开发商的利润和施工行业的利润是不一样的笔者赞同冯法官的观点施工合同履行过程中人工、材料价施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌的法律实务问题格涨跌的法律实务问题•（七）采用浙江省（七）采用浙江省94定额的建设工程能否调整人工费价格定额的建设工程能否调整人工费价格？？•按照前述原则，采用浙江省94定额（老定额）的建设工程的人工费价格应该是可以调整的，不调则显失公平但是建设厅发布的关于人工费调差文件针对的是浙江省03定额（新定额），那么94定额的工程能不能直接适用调价文件进行人工费调差？目前造价管理部门认为采用94定额的工程直接适用调差文件牛头不对马嘴。

94定额人工单价低，但是人工含量多，03定额人工单价高，但人工含量少，所以一定要把94定额工程直接适用建设厅2008年的调价文件在技术上存在障碍因此，采用94定额的工程不能适用建设厅发布的关于人工费可以调差的文件•但是无论适用新定额还是老定额，人工费上涨是不可回避的事实，尽管政府主管部门没有对采用老定额的工程如何调整人工单价作出规定，但是，《劳动合同法》规定，劳动报酬不得低于当地最低工资标准的以浙江省衢州市为例，2007年全市最低工资标准为780元/月，日工资为35.86元，94定额标准只有16.5元/工日，远远低于最低工资标准而2008第二季度衢州市人工费信息价平均为43.4元/工日，笔者认为至少应调整至最低工资水平为避免争议笔者建议施工企业对这类工程在关于人工费调差的问题上应该采取一些补救措施，在协商或签证的时候直接将人工单价予以明确，比如人工调差签证直接签每工日30元或35元等，不要简单的约定人工调差按建设厅2008年的调价文件办理•（八）如果施工企业继续履行合同将造成更大的损失，施（八）如果施工企业继续履行合同将造成更大的损失，施工企业可否运用公平原则，停止施工？是否可以要求解除工企业可否运用公平原则，停止施工？是否可以要求解除合同？合同？•停止施工就是暂时不履行合同，一般情况下，施工单位停止施工的前提是对方存在违约，比如建设单位出现没有支付工程款。

但是，如果人工费、材料价格出现异动，如果再施工下去，施工企业会有更大的损失，这个时候施工企业可以停止施工同时与建设单位协商，而法院不宜将双方协商期间认定为工期延误期间[4][14]•《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”因此，施工单位据此可以人工费、建材价格异动为由要求解除合同•（一）合同没有约定风险范围、风险费用，如何处理？（一）合同没有约定风险范围、风险费用，如何处理？•合同双方只约定本合同采用固定价格合同，但没有计取风险费用和约定风险范围根据前述公平原则、诚实信用等原则，原固定合同价格是可以调整的有二个调整的原则可以借鉴：第一、必须确保施工企业不亏损，实现微利的原则《招标投标法》33条明确规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”冯小光法官认为认定价格异常变动和调整方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的[5][10]。

第二、没有约定按法定（按有关规定）原则，即参照各地建设行政主管部门的发布指导性意见（调价文件）进行调整笔者认为这种情况应该是比较好解决的，合同没有说能调，也没有说不能调，那就按建设主管部门的意见来进行调整，这是最公平的•[12]《合同法》第63条：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行•[3][13]万静：《建材价格大幅涨落引发建筑工程纠纷，专家建议应适用情事变更原则公平处理》，法制日报，<2008年11月30日>[4][14]万静：《建材价格大幅涨落引发建筑工程纠纷，专家建议应适用情事变更原则公平处理》，法制日报，<2008年11月30日>[5][10]万静：《建材价格大幅涨落引发建筑工程纠纷，专家建议应适用情事变更原则公平处理》，法制日报，<2008年11月30日>[5][11]万静：《建材价格大幅涨落引发建筑工程纠纷，专家建议应适用情事变更原则公平处理》，法制日报，<2008年11月30日>工期签证和索赔•    案例一：案例一：1994年，中建某公司承建了某开发公司投资的某花园工程，原定工期为400天，后因种种原因延至开工4年后的1998年才通过甩项验收。

2004年初，因开发公司长期拖延结算且拒不支付剩余工程款，中建某公司将开发公司告上法庭，要求开发公司支付拖欠的工程款，并支付逾期付款违约金及停工损失等被告开发公司接到诉状后，随即提出反诉，要求中建某公司支付工期延误违约金1900余万元法院受理后委托造价咨询公司进行工程审价经审价，工程总价为1.1亿元，扣除被告已经支付的工程款，一审法院审理后判决被告开发公司支付原告工程款531万元，同时判决原告中建某公司支付被告工期延误违约金527万元两者相抵，中建某公司花费20余万元诉讼费和80万元造价鉴定费提起诉讼的官司，最终只获得几万元 因开发商拖欠工程款，施工方要求支付拖欠工程款并提起诉讼，开发商利用施工方没有工期签证证据提起反诉要求施工方承担工期延误违约金今后在签证过程中注意证据的保管    案例二：案例二：某省建筑公司于1999年与某开发公司签订某房地产项目施工合同，约定工期为600天，因种种原因，建筑公司在工程完成至±0.00以下工程后（此时距开工已1000天）停止了施工2004年4月建筑公司起诉至珠海中院要求开发公司支付拖欠的工程进度款2000余万元开发公司随即提起反诉，要求赔偿因工期延误造成的经济损失4000余万元。

     庭审中，某省建筑公司就工期问题答辩称，工期延误属实，但延误的原因在于工程量增加、设计变更以及开发公司未按合同约定足额支付工程进度款等，故延误的责任应由发包人承担被告开发公司则认为，虽然有设计变更、工程量增加等事实，但由于承包人中铁某公司在施工过程中从未提出过工期顺延请求，未按合同规定办理过任何工期签证，因此可以认为承包人放弃了增加工期的权利     法院审理后认为，依据有关法律，建筑公司对工期顺延的请求负有举证责任，结果建筑公司始终拿不出过硬的证据此案尚未判决，但结果不难推测     工期签证索赔•什么是工期索赔和签证什么是工期索赔和签证      各项目部要注意工期签证的收集，整理，归档各项目部要注意工期签证的收集，整理，归档    大多数承包人在施工过程中均十分注重经济索赔，对设计变更、工程量增加等引起大多数承包人在施工过程中均十分注重经济索赔，对设计变更、工程量增加等引起的工程价款增加几乎都办理了签证的工程价款增加几乎都办理了签证；但对工期签证却未引起重视一旦因工程款纠纷引发诉争，被发包人提起工期反诉，才发现虽然在施工过程中发生很多可顺延工期的事由，但找遍施工资料，却很少有过得硬的工期签证，令自己在诉讼中十分被动。

由于发包人对承包人的工期延误索赔数额往往巨大，因此笔者认为，施工企业必须高度重视工期索赔与工期签证     何谓工程索赔，通常是指在工程合同履行过程中，当事人一方因非自身因素、或对方不履行、或对方未能正确履行合同而受到经济损失和权利损害时，通过合法程序向对方提出经济或时间的补偿工程索赔包括“经济补偿”和“时间补偿”，前者在业内通常称为“费用索赔”，后者则为“工期索赔”工期索赔即指承包人对由于非承包人原因造成的工程拖期，向发包人要求延长工期、经济补偿、避免承担误期损害赔偿的行为由于工期增加通常会造成费用增加，因此笔者此文所称的工期索赔，不单指时间的补偿，还包括因工期增加造成的经济补偿本文所称工期签证，则是指承包人在发生非自身原因引起的工程拖期后，在合同约定的期限内，按照合同约定的形式、程序向发包人（或工程师）送达请求顺延工期和赔偿经济损失的报告，发包人（或工程师）收到该报告后在合同约定的期限内进行审核并给予书面答复的过程和形成的书面证明材料或补充协议     应该指出的是，签证与索赔不是一个概念索赔是一方向另一方主张权利、但未经对方确认的单方行为，而签证则是承发包双方就费用补偿和工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议。

    工期签证和索赔• 工期签证：承包人主张权利的最有效的证据工期签证：承包人主张权利的最有效的证据     根据有关举证责任分配的规定，发包人如果提起工期延误赔偿诉讼，需要的证据仅2份就足够，一份是双方签订的施工合同，另一份则是四方盖章的竣工验收报告而承包人如果要反驳发包人的诉讼请求，则需要提供发包人同意顺延工期的证据，即工期签证，以证明自己并没有延误工期如果承包人没有工期签证，则需要提供大量证据证明自己对工期延误没有责任则需要提供大量证据证明自己对工期延误没有责任，包括：双方约定的可以顺延工期的合同条款；实际发生的可以顺延工期的事实证据（技术核定单、设计变更通知单、发包人和工程师指令、双方函件、会议纪要等）；工期顺延计算依据等需要指出的是，这些证据除事实证据外均为承包人单方制作，未得到发包人的认可因此根据有关司法解释规定，承包人还需申请人民法院就工期顺延的天数委托鉴定单位进行鉴定且不说承包人要预交鉴定费用、案件审理时间拉长，单单鉴定本身就可能因工程已经覆盖，承包人资料不全等原因无法得出承包人希望的鉴定结论案例三就是先例由于是否可以顺延工期的举证责任在承包人，如果承包人拿不出发包人确认的工期顺延证据，又无法通过鉴定证明延误的工程均是依法可以顺延的工期，则承包人将面临败诉的风险。

     因此工期签证是工期纠纷案件中承包人主张权利或对抗发包人最有效的证据之一。