试论WTO协定在我国法院的适用问题_1.docx

试论WTO协定在我国法院的适用问题 　一、关于WTO协定直接适用的 问题　　这里所指的直接适用是指WTO协定有规定而国内法没有相应规定的情形下，WTO协定是否可以适用至于WTO协定与国内法冲突时如何适用的问题在文章的第二部分进行讨论　　由于WTO协定均是缔约国缔结或参加的双边国际条约或多边国际条约，所以 研究 WTO协定直接适用问题实际上关系到国内法中如何适用国际条约的问题注：WTO协定能不能称为严格意义上的条约仍有不同看法，笔者倾向于WTO协定为条约虽……第一种适用方式是将国际条约的规定在国内法上直接予以明确规定如《宪法》第18条关于对外国投资者保护的规定，第32条关于外国人 法律 地位的规定以及对要求 政治 避难的外国人可以给予受庇护权的规定；《对外贸易法》对于服务贸易逐步自由化原则的规定；《反倾销和反补贴条例》第4条至第10条关于倾销及国内产业损害的规定此外，在《领海及毗连区法》、《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》、《缔结条约程序法》等法律中都不同程度地将有关国际条约 内容 转化为国内法规定　　第二种适用方式是根据 中国 缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应的修改或补充。

这种方式多运用在现行法律规定与条约规定明显不一致或现行法律没有相应规定的情况下中国《专利法》修改就是典型的例证1985年制定《专利法》时，根据当时的实际情况对药品和化学物质不提供专利保护，但是这一规定同中国按照《巴黎公约》以及其他有关国际条约规定承担的义务不一致1992年人大常委会修改《专利法》规定对药品和化学物质等可授予专利权进行保护1992年的《专利法》规定专利复审委员会对涉及实用新型、外观设计有终局裁决权，即对这些行政行为不能向法院起诉这种规定明显和WTO的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)的要求不一致，TRIPS第41条要求对当事人提供司法机关审查最终行政决定的机会随着中国加入WTO进程的加快，中国于2000年对《专利法》再次进行修改，规定对专利复审委员会任何行政行为均可以要求法院予以司法审查　　第三种适用方式是虽然没有将国际条约、国际法规则的规定转化为国内法规定，但是就国际条约的适用问题作出原则性规定如《民事诉讼法》第247条和第262条规定有关涉外民事诉讼送达和司法协助的规定，《外国人入境出境管理办法》及《中华人民共和国公民出入境管理法》中有关边民出入境的规定，《商标法》关于外国人在我国申请注册商标的规定，《继承法》关于涉外财产的规定。

这些法律条款包含两层含义：一是凡中国缔结或参加的国际条约，均作为国内法的一部分予以执行，条约的规定同国内法规定一致，适用国内法就是适用条约的规定；二是国内法没有规定而条约有规定的，直接适用条约的规定　　上述我国第一、第二种适用条约方式实际上是将国际条约的规定转化为国内法，第三种适用方式实际上是将国际条约直接纳入国内法WTO协定如果被转化为国内法，其适用问题当然无须讨论，因为适用国内法即为适用WTO协定问题在于，现行的绝大部分WTO协定并没有转化为国内法注：迄今为止WTO协定共计数十个，转化为中国国内法仅仅涉及到反倾销协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定中的少量法律条款那么，对于没有被转化为国内法的WTO协定能不能象《民事诉讼法》有关送达与司法协助适用国际条约的规定那样在国内适用？笔者认为不然我国 目前 对于国际条约可以在国内适用的法律仅仅局限于上述《民事诉讼法》、《商标法》等为数及其有限的法律法规中WTO协定内容涉及范围非常广泛，包括货物贸易的关税与非关税措施、知识产权保护、投资措施、服务贸易等对于这些领域，中国要么没有相应的法律如电信市场开放而没有相应电信法，要么是有相应的法规但是内容没有WTO协定的内容详细和具体。

例如中国的《反倾销和反补贴条例》与《著作权法》，该相应的法规没有明确规定可以适用国际条约因此可以这样认为，WTO协定在国内直接适用目前尚缺乏足够的法律依据　　二、关于WTO协定与国内法冲突的问题　　现行法律法规与WTO协定规定不相一致甚至冲突的内容比较多如中国外资法规定的当地成份要求（要求外商投资 企业 优先使用当地原料），贸易平衡要求（进出口贸易平衡），外汇平衡要求（外商投资企业进口需汇与出口创汇相联系），出口实绩要求（外商投资企业出口达70%以上可退所得税）等，与WTO的《与贸易有关的投资措施协定》和《补贴与反补贴措施协定》要求相冲突：《商标法》规定对商标委员会复审行政行为不可提交司法审查的规定明显与《与贸易有关的知识产权协定》内容冲突等在此情形下，WTO协定与国内法法律、行政法规或地方性法规、规章相冲突时，谁优先适用？　　我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外中国许多其他法律、法规中也有类似的规定如《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条、《国境卫生检疫法》第24条、《邮政法》第42条、《水法》第51条、《环境保护法》第46条、《外商投资企业和外国企业所得税法》第28条、《进出境动植物检疫法》第47条、《税收管理法》第59条、《海商法》第268条第1款、《票据法》第96条等。

有学者认为，上述《民法通则》等十几项法律法规均明确规定国际条约与国内法规定不一致时优先适用国际条约；特别是，1987年8月27日，外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合作出《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出：“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定我国不能以国内法规定为由，拒绝履行所承担的国际条约规定的义务据此，认为条约优先于国内法适用已成为一项原则中国加入WTO后，WTO协定与国内法相冲突时优先适用WTO协定也是理所当然注：关于优先适用国际条约的观点参见：《论WTO国际规则对我国 经济 法制的 影响 》，《人民司法》2000年第4期，第28页；《中国的立法、条约与国际法》，《国际法年刊》1993年第265页；《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》，《国际法年刊》1993年，第278-279页笔者以为，中国加入WTO后如何解决WTO协定与国内法冲突问题比较复杂，必须具体 分析 ：　　1.关于条约优先于国内法是不是我国一项普遍制度的问题我国宪法并未明确对条约与国内法冲突问题作出规定，目前规定条约可以优先适用的法律基本上都是那些涉外民事、商事、诉讼及行政特定事项的专门法律。

虽然根据《民法通则》、《民事诉讼法》，《行政诉讼法》的有关规定，条约优先适用的范围非常广泛，但毕竟只是在涉外的民商事、民事诉讼和行政诉讼等领域尚有相当一部分法律对于优先适用条约的问题未作任何规定鉴于在条约优先适用的问题上不存在任何明确宪法规定或宪法性的立法，因此，从严格的法律意义上讲，条约在中国的优先适用仅仅限于上面提到的那些专门法律所规定的事项范围内换言之，条约优先适用是一项适用范围有限的特殊制度，而不是普遍的法律制度具体到WTO问题，我国相关法律制度如关税问题、反倾销问题、 金融 保险市场开放问题、外贸管理制度问题、投资措施问题等就没有规定条约优先适用的原则根据《立法法》的规定，有关法律适用问题的解释权属于全国人大常委会因此，上述6部委作出的有关条约与法律冲突适用问题的决定，是否具有普遍拘束力，仍是一个值得研究的问题　　2.WTO协定应优先于行政法规、地方性法规、规章根据我国宪法规定，缔约权和立法权在很大程度上是一致的，两者主要是由全国人大或其常委会行使根据宪法第67条规定“全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，即人大常委会在立法方面同样享有很大的权力，有权制定和修改应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。

鉴于缔约权与立法权的基本一致，有学者认为，凡是全国人大常委会决定批准的条约均与全国人大常委会制定的法律具有同等的地位和效力注：参见《中国与国际法—— 历史 与现状》，《王铁涯文选》，1993年版，第385页；《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》，《国际法年刊》1993年；第279页笔者赞同这种观点根据《立法法》第79条“高位法优于低位法”的规定，这类条约高于全国人大及其常委会以外的国家机关制定的法规规则，包括行政法规、地方性法规和规章中国加入WTO所签署的协定需经人大常委会批准，因此，其效力应高于行政法规、地方性法规和规章转贴于 　　3.关于WTO协定与宪法和其他经过全国人大制定和修改的基本 法律 的关系 问题 根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人民代表大会制定和修改宪法、刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律从 理论 上说，由于缔约权主要属于人大常委会，由此，条约效力低于全国人大制定的宪法、刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律但是，我国《民法通则》又明确规定条约优先适用，而《民法通则》恰恰是由全国人民代表大会制定因此，对于加入WTO后宪法与基本法律和WTO协定冲突如何适用问题，谨慎的结论是：WTO协定的地位和效力应低于宪法，至于其他基本法律则要视其规定而定。

如果该基本法规定了条约优先适用，则优先适用WTO协定；若该基本法没有规定有关条约优先适用的条款，笔者倾向于国内基本法优先于WTO协定　　4.关于WTO协定与全国人大常委会制定的其他法律的关系问题根据前述观点，凡是全国人大常委会决定批准的条约均与全国人大常委会制定的法律具有同等的地位和效力那么， 中国 加入WTO后，WTO协定与全国人大常委会制定的法律的关系问题，似乎应该适用后法优于前法的原则换言之，中国加入WTO后，对于批准WTO协定前制定的法律与WTO协定不一致的，应适用WTO协定；至于制定的新法，除要注意确保其与WTO协定的 内容 尽可能不相冲突外，最好都明确规定条约优先适用的原则性条文，以确保中央政府不承担违反条约义务的责任　　由此可见，中国加入WTO后，如何在国内适用WTO协定问题确实还是法律空白点建议人大常委会制定一部统一的整体性的法律来调整条约的适用问题，从而使履行条约义务完全纳入法治轨道如果说制定法律还有一定的困难，鉴于中国履行WTO协定义务的紧迫性和现实性，人大常委会有必要对中国如何适用WTO协定作出一个权威性的决定，以具体指导司法部门和行政部门正确履行WTO协定，减少贸易争端的发生。

　　三、关于法院适用WTO具体协定的问题　　虽然我国 目前 未就WTO协定内容在国内相关法律没有规定的情况下或者WTO协定与国内法相冲突的情况下如何适用问题作出明确的权威性的法律规定，但是，笔者认为作出这种法律规定已十分迫切这是因为，乌拉圭回合谈判达成的《关于建立WTO协定》第16条第4款规定每个成员应当保证其法律、管理规定和行政程序与其根据本协定所附的有关协定规定的义务相一致；WTO的政策评审机制规定WTO成员方的贸易政策和实践及其对多边贸易体制的 影响 必须定期提交WTO贸易政策评审机构进行评审这些规定要求中国对WTO协定适用问题作出让其他成员满意的规定或实践既如此，我国审判机关要未雨绸缪，及早 研究 哪些具体WTO协定可能被法院引为断案的依据　　一般认为，就我国法院的司法审判而言，大多数情况下，WTO协定是间接的影响，法院直接适用这些规定的机会并不多因为WTO协定的基本内容涉及成员方应采取的贸易政策与措施和贸易待遇方面的一系列原则和规则，各成员方主要制定或修改其国内立法和贸易政策来遵守国际规则WTO协定的原则规定主要针对成员方政府，较少直接规定贸易平等主体间当事人的权利和义务由于这些原则在司法实践中缺乏操作性，所以大多数情况下，不会对民事 经济 （商事）审判产生直接影响。

注：孙南申：《论WTO国际规则对我国经济法制的影响》，《人民司法》20。