商誉权论-商誉权损害赔偿.docx

商誉权论（连载）——商誉权损害赔偿2009-10-04 第四章　商誉权侵权责任关系 第四节　商誉权损害赔偿 损害赔偿是侵权法对侵权行为受害人施予救济最重要的方式，商誉权人损害赔偿是最重要的商誉权人侵权损害救济制度之一确立商誉权损害赔偿制度需要解决立法和审判实践两方面的问题，最重要的问题首先在于确定商誉权损害赔偿规则的原则应当如何定位，其次在于如何科学地确定商誉权损害赔偿的计算方法，做到不枉不纵，不宽不严，恰如其分基于商誉权与其他权利的微妙区别，用传统损害赔偿的原则和方法难以适应调整商誉权的需要，用现有零散的知识产权损害赔偿规则又难以达到调整商誉权的目的，因此，有必要探究商誉权损害赔偿的统一规则体系 一、关于商誉权损害赔偿救济的立法现状 如前所述，目前关于商誉权损害民事赔偿只能通过名誉权或者知识产权的有关规定予以实现关于名誉权损害赔偿主要有以下法律规定：《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉第一百二十条第一款规定：公民的姓名权、 肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

第二款规定：法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第 140 条第二款规定：以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为第 150条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权行为人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任第 151条规定：侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权行为人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴1993 年 8 月 7 日，最高人民法院做出关于审理名誉权案件若干问题的解答第七条说明：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定第十条说明：侵害名誉权的责任承担形式包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权行为人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民一并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权行为人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。

1998 年 7 月 14 日由最高人民法院审判委员会通过，于同年 9 月 15 日施行的最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释第九条规定：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权第十条规定：因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定另外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉第二十条第一款规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权行为人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用 上述规定可以总结为以下几点：首先，关于名誉权损害赔偿的规定并非有意识地保护经营者商誉，因此，经营者的商誉利益没有统一、有效的衡量尺度。

经营者既可以是法人，也可以是公民，还可以是其他组织，名誉权损害赔偿的有关规定对公民和法人做出了不同规定，对其他组织则未予涉及公民与法人关于名誉权损害赔偿最大的差别是公民可以要求精神损害赔偿，而法人则不能例如，因农产品品质受到侵权行为人的恶意质疑而致经营者在买方市场的评价下降，按照最高人民法院做出关于审理名誉权案件若干问题的解答第十条的规定，如果经营者是普通农户，其可以向侵权行为人主张精神损害赔偿，如果经营者是法人，则无权主张精神损害赔偿至于其他组织，在司法实践中应当比照公民还是法人处理，在立法上尚属空白对同样的侵权行为，法律对不同身份的经营者所施予的法律救济是不相同的其次，名誉权损害赔偿制度只解决了对商誉诽谤行为的规范需求，关于侵害名誉权行为的认定集中在以书面、口头等形式诋毁、诽谤权利人名誉的行为上，依照名誉权损害赔偿制度，侵害商誉权的行为只有因商誉诽谤行为受到损害才能获得赔偿再次，名誉权损害赔偿就商誉诽谤行为损害赔偿责任只确定了过错责任归责原则权利人主张名誉权损害赔偿，无一例外需要对违法行为人的过错承担举证责任，如最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第 150 条和最高人民法院做出关于审理名誉权案件若干问题的解答第七条之规定。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条关于商业诽谤的规定亦未突破此限制这种对因竞争发生的侵权行为和个人矛盾发生的侵权行为不加区分的状况不利于实现社会公平的价值观念最后，损害赔偿的内容对商誉权人缺乏充分的保护最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释第十条把损害赔偿的范围和数额限制在已经发生的客户退货、解除合同等经济损失，并未考虑到商誉权人丧失的机会利益，从根本上把经营者的商誉利益排斥在外名誉权损害赔偿制度是人身权保护制度的一部分，仅仅象征性地对经营者既有利益的损失给予经济补偿，而没有看到经营者商誉利益中的机会财产利益由于名誉权与商誉权的本质区别，从根本上说，用名誉权保护制度保护商誉权人的商誉利益有很大的局限性和不适应性现行反不正当竞争法对此有所突破，把经营者的损失及损失不明情况下侵权行为人的利润作为赔偿依据，但关于损失的范围没有明确规定，在很大程度上，尤其是经营者损失和侵权行为人利润都无法确定时，相当于没有任何赔偿标准作为依据 在知识产权法律制度中与商誉权损害赔偿救济密切相关的规定主要见于商标法、专利法等法律规定中《中华人民共和国商标法》第五十六条规定了侵害商标专用权损害后果的三种赔偿方法：一为侵权行为人在侵权期间因侵权行为所获得的利益，二为受害人在被侵权期间因权利被侵害所受到的损失，包括被侵权行为人为制止侵权行为所支付的合理开支，三为定额赔偿制，侵权行为人因侵权所得利益或者被侵权行为人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

其中，受害人对前两种方法享有选择权根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条至第十七条，上述赔偿方法的具体计算公式为：关于侵权行为人获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算；关于受害人的损失可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算《中华人民共和国专利法》第六十条规定了侵害专利权损害后果的三种赔偿数额计算方法：一为按照权利人因权利被侵害所受到的损失计算；二为按照侵权行为人因侵权行为所获得的利益计算；第三，被侵权行为人的损失或者侵权行为人获得的利益难以确定的，参照该专利使用许可费的倍数合理确定2008 年 10 月 27 日通过的全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定对此有所改进，该决定第三十二条以难以确定权利人实际损失作为适用侵权行为人利益赔偿标准的条件，并增加了定额赔偿制和赔偿范围：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该决定于 2009 年10 月 1 日起实施另外，如前所述，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条对不正当竞争行为产生的损害赔偿做出了类似规定受现行不正当竞争法规范的不正当竞争行为涉及到三种典型的侵害商誉权行为：除上述商业诽谤行为外，还有因侵犯商业标志专用权发生的侵害商誉权人商誉的行为和侵犯商业秘密的行为 上述现行立法确定的赔偿方案中，包含有一定的对商誉权损害的赔偿救济，比如，用权利人的损失来计算商标专用权损害赔偿数额，权利人因侵权行为所造成商品销售减少量中也包含有商标专用权人的商誉利益，但是这种保护从全面维护商誉权人商誉利益的角度来说是远远不够完善的目前知识产权法律制度中涉及商誉权损害赔偿的规定存在四个方面的缺陷：第一，没有确立商誉权的法律地位，只在商誉来源相关权利的救济中顺带地、间接地进行保护，这样不能完全、充分地补偿权利人所遭受的损失 如对未来一段时间内可预期的交易机会利益损失，恢复受损商誉所需的必要费用等等第二，被纳入规范范围的侵害商誉权行为具有很大局限性，能够针对违法行为适用商誉损害民事赔偿的救济面小，一些侵权行为，如商业标志共同使用中的非正当商誉减损行为、商誉诽谤行为、内部侵权行为等，尤其是直接、单纯的侵害商誉权行为，尚不能在这些顺带式保护的法律规定中寻找到相应的救济。

第三，缺失防止商誉权人恶意利用侵权行为获得不当利益的法律原则，导致存在一些受害人以攫取经济利益为目的纵容侵权，尔后通过侵权损害赔偿的手段实现让侵权行为人付出劳动而坐收渔利的不正当经济目的损害赔偿的救济方式成为经营者谋取经济利益的一种方式，这样的结果，使得损害赔偿的救济方式远远超出了救济被损害一方的功能，而成为了损害他人的工具第四，上述这些赔偿方案中，没有明确对商誉权的救济内容，致使权利人的商誉权与其他权利的损害赔偿混同，由于不同内容的知识产权损害赔偿的救济方案不同，比如上述商标专用权损害赔偿计算方法即不同于专利权损害赔偿的计算方法，关于商誉权损害赔偿没有统一的救济方案和标准，难以实现对相同的权利给予同等保护，对不应有的损害给予公正救济的法律目标 二、商誉权损害赔偿基本原则 损害赔偿的民事责任指侵权行为人或者对侵权行为人的行为负有赔偿义务的人，如监护人、雇主，通过支付一定数额金钱的方式对侵权行为给受害人造成的损害予以救济的民事责任损害赔偿的责任方式即向受害人支付一定金钱，弥补受害人遭受的经济损失一般侵权法上，损害赔偿应当遵循的原则是：由侵权行为人对其过错范围内给受害人造成的损失承担全部赔偿的民事责任。

对全部赔偿的原则具体应当理解为以下几个方面：其一，受害人因侵权行为获得的财产性利益，折合的金钱数额应当从侵权行为人应当予以赔偿的金额中扣除金钱赔偿的目的是为了使受害人得到补偿，使其恢复到受害前的状况，而不是使受害人得到很大的利益英美法系关于侵权行为法的著名法律谚语：“损害赔偿不是中六合彩的含义不仅要求赔偿数额与损害程度相当，也要求受害人从加害行为中得到的利益从赔偿金额中予以扣除 损害赔偿的目的是填平受害人的损失，而不是使受害人从中获得经济收益其二，赔偿范围应当与侵权行为人的过错和侵权行为与损害后果的因果联系程度相当这里的过错是指依据法律规则认定的侵权行为人对受害人的损害在法律上负有的过错，如过错推定，而不单指侵权行为人为侵权行为时实际持有的心理状态同时，因果关系也是指法律上推定成立的因果关系，而不是指哲学上和自然科学上是否具备必然的因果联系，比如，继击打行为之后出现的受害人休克，在法律上即可推定击打行为是休克结果的原因，而无须在自然科学上求证击打行为如何通过肌肉、血液等身体机理的作用产生休克的后果法学上的因果关系不仅要以客观的、自然科学上的因果关系为基础，还要。