法考知识—正当防卫.docx

法考知识一正当防卫一、一般成立条件客观条件（阻 却不法）/1.起因条件，面临的侵害具有不法性、客现性 智现实性"欠缺：假想防卫，2.时间条件/不法侵害的紧迫性和防卫的适 典，欠缺：防卫不适时13.对象条件防卫手段针对不法侵害人至人欠缺：防卫第三人4.限度条件/防卫手段具有必要性和相当性“欠缺：防卫过当.主观条件（阻 却故意）J防卫意图"防T者具有正对不正的防卫认 识+防卫意诅/欠缺：偶然防卫、挑拨、互殴"1.防卫起因：现实存在的不法侵害精神病患者、未成年人实施的不法侵害，如果不是严重危及人身安全的不法 侵害，对其应先采取其他避免措施、制止措施；若无法采取其他避免措施、制止 措施，则可以反击，进行正当防卫2. 防卫时间：不法侵害已经开始、尚未结束（1） 对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续 实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法 侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法 侵害仍在进行；（2） 对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为 不法侵害已经结束3） 不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害 的危险（继续实施侵害的可能性）消除。

有时，不法侵害行为结束了，但对法益 的危险并未解除不法侵害虽然暂时中断、被暂时制止，但不法侵害人仍有继续 实施侵害的现实可能性的，表明不法侵害仍在进行3. 防卫挑拨（1） 对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自已再予以反击的防卫挑拨， 不应认定为防卫行为2） 因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一 方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继 续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为3） 双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击， 包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为不能仅因行为人事先进行防卫 准备，就影响对其防卫意图的认定4. 防卫限度限度条件：第一，不能明显超过必要限度第二，没有造成重大损害1） 必要性指只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当如果不必要， 就有可能过当应从行为时的情境，根据社会一般人的角度判断，不能从事后的、 理性人或上帝视角去判断要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性 不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度2） 相当性相当性是指比例原则不法侵害越严重，则防卫级别可以越 高。

5. 防卫过当认定防卫过当应当同时具备“明 显超过必要限度”和“造成重大 损害”两个条件，缺一不可造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、 死亡造成轻伤及以下损害的,不属于重大损 害防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当防卫过当不是独立的罪名需要结合防卫过当人的罪过形式来确定具体罪 名，如过失致人死亡罪、过失致人重伤罪防卫过当的罪过形式一般为过失,特殊情况可以是故意由于防卫人是以制止不法侵害为直接目的，因 此这个过程很可能由于疏忽大意或者过于自信 而导致过当，也有可能是对于过当结果有认识 的基础上希望或者放任该结果的出现二、特殊正当防卫1.-般正当防卫VS特殊正当防卫起因条件防卫限度一般正当防卫一般的不法侵害有限度限制：没有明显超过必要限度造成重大损害特殊正当防卫对正在进行行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人 身安全的暴力犯罪无限度限制：可以造成不法侵害人伤、亡下列行为应当认定为“行凶"：(1) 使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；(2) 未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确实严重危及他人人身安全的。

虽然尚未造成实际损害，但 已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”2.特殊正当防卫的成立条件(1)仍然要符合正当防卫的成立条件没有赋予当事人新的权利，只是对 于最高级别的正当防卫情形的重 审(2)行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架:不包括以非暴力的方式实施的上述行为运用实质解释原理：拐卖妇女过程 中的强奸行为，如果严重危及人身 安全可以特殊防卫3)暴力属于严重程度的暴力不包括轻微暴力(4)人身安全仅指生命权、健康权、性自由 杈不包括人格权和名誉权(1) “杀人、抢劫、强奸、绑架"这四项是指犯罪行为，而不是具体罪 名这四种犯罪行为必须是暴力手段实施2) “其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、 绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪例 如，劫持航空器罪、放火罪、爆炸罪、暴动越狱罪，对这些犯罪可以进行特殊正 当防卫。