解析探析宪法视野中的民事诉讼正当程序.docx

探析宪法视野中的民事诉讼正当程序（中）二、关于民事诉讼“过程”的正当程序民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容民事诉讼正当程序第二方 面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障，包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序当事人 合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后，在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障，即获得公 正方面的程序保障和效率方面的程序保障，分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值当今国际 社会的共识是，当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范 畴一）程序公正与程序效率1•程序公正民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化在现代民事诉讼正当程序中 程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等1）法官中立 法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系保证法官中立的程序制度是 回避制度维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响，保证法官能够公平地对待各方当事 人2）当事人平等当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位，主要表现为：当事人享有平等的诉讼权 利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为，应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法 效果。

①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一3）程序参与根据程序参与原则，当事人及相关第 三人享有程序参与权，相应地，禁止法院“突袭裁判”程序参与权大体上包括接受程序通知权（即诉讼知 情权）和诉讼听审权（或称听审请求权）等接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充 分了解诉讼程序进行情况诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程 序请求、主张事实、提供证据和进行辩论4）程序公开程序公开包括审判公开和执行公开，以及对当事 人的公开和对社会的公开笔者主张，对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴正当程序既是一种 公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序5）合乎比例比例原则要求目 的与手段之间的均衡，实际上是公平正义观念的一种体现，其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有 客观的对称性在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民 事诉讼目的之前提下，要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度程序公正的 价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度不仅如此违反程序公正价值及相应程序规则制度的, 即诉讼程序上有重大违法的，往往成为上诉理由或再审理由。

比如，我国《民事诉讼法》第179条规定的再 审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审 判人员没有回避的;违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤，缺席判决的;等等2•程序效率在保证诉讼公正的前提下，程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本诉讼成本被 喻为生产正义的成本，是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时 间等，包括货币成本和非货币成本正当程序保障包括：（1）诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;（2）诉讼效率或及时判决、及 时执行方面的程序保障就后者而言，从当事人角度来说，属于当事人程序利益的范畴当事人程序利益既 包括如审级利益等程序利益，又包括节约当事人的诉讼成本假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元，而迟延审判所付出的诉讼成本却 是12万元，那么，因为迟延审判多付出了 2万元的诉讼成本，其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付 出的审判资源等，从而在事实上既侵害了当事人的财产权，又浪费了全民所有的审判资源因此，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和 趋势，缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。

[11]许多国家和地区的民事诉讼 法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求比如，《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼 公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之我国澳门地区《民事诉讼法》第8条 第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面，司法官、诉讼代理人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及 合理解决争议在民事诉讼程序制度的设计方面，应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念摘其要者说 明如下：（1）建构公正的诉讼程序按照公正程序进行审判当事人能够获得正当性，可以减少不必要的上诉 或再审，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性2）根据案件的 性质和繁简而设置相应的繁简程序根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理对于诉讼标的较大或 案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决，而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序 来解决3）设置合理的起诉要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等这些要件若不具备则驳回诉 讼或终结程序，从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本4）建构合理的诉的合并和诉的 变更制度诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷提供了现实可能性。

诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本5）规定法官促进诉讼的职责和当事人 促进诉讼的义务对法官迟延诉讼的，当事人应当拥有异议的权利对当事人拖延诉讼的,可能产生“失 权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正3•公正保障与效率保障之间的关系公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的如上所述按照公正程序审判能够提高程序 效率，缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时，只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序培根 曾言：“（法官）不公平的判断使审判变苦，迟延不决则使之变酸[12]诉讼迟延和成本高昂，会使当事人抛弃诉讼救济，转向其他救济途径诉讼迟延也会使证据消失,比如 物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等，以至于无法证明案件事实，不能实现正义法谚“迟到的正 义非正义”，是指应当及时实现正义，迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义在现实中，“迟到的正 义”不能及时保护当事人（特别是弱者）的合法权益,其后果如莎士比亚所云：“待到草儿青青马已饿 死因此，迟延的权利保护等于拒绝权利保护但是，程序公正与程序效率之间也存在着冲突偏重慎重的程序和多审级的程序在满足诉讼公正的同 时,往往要付出更多的诉讼成本。

偏重简捷的程序，在满足程序效率的同时，可能有失诉讼公正法律和诉 讼的最高价值是公正，应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率因此，一般说来，对于诉讼标 的额越大案情越复杂的案件，当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正 确判决的可能性也就越大而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件，则更应强调经济性的解决二）获得正当程序审判权在诉权的宪法化和国际化的进程中，有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权 多数观点认为，接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利，除了包含诉权的内容之外，还 包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利，即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、 公正的法院的公正、及时审判诉权（包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权）和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、 《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定根据世界贸易组织诸协议等 国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权或有效遏制进一步侵 权”，这些程序的执行应依公平合理的原则且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及 无保证的延迟的约束”。

值得一提的是，提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权宪章》等国际条约所肯 定同时，许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容比如《西班牙宪法》 第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条 从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼 尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权，但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规 定，以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民（或当 事人）的司法救济权或获得正当程序审判权笔者一直主张，我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权，从而突显司法救济权或获 得正当程序审判权的宪法性地位和价值把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利将促 使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。