二审和解后的法理逻辑_评第一批指导案例之_吴梅案_.pdf

二审和解后的法理逻辑: 评第一批指导案例之 “吴梅案”严仁群*内容提要二审和解后撤诉与撤回上诉皆有可能， 但撤诉应受更多限制一审判决生效后法院应依请求按法定条件立案执行， 协议未履行不是立案条件既判力 “标准时” 后达成的和解协议可变动判决确定的民事债权， 但不能冻结或取消执行力， 法院应依请求判决排除原判的部分执行力和解协议具备成立要件和有效要件即为有效， 与是否违约无关法律已规定违约责任， 不必也不应援用诚信原则对债务人的实体异议应无选择地依实体审理程序处理由于未能把握前述法理 ， “吴梅案” 出现了多个问题: 混同撤诉与撤回上诉， 违法设置执行立案条件， 错误理解生效判决和和解协议的关系， 异议处理程序欠缺正当性， 类推适用 《民事诉讼法》 第 207 条， 裁判要点与裁判理由不符， 案例名称不当关键词和解协议既判力的时间界限执行条件债务人异议之诉《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》 ( 以下简称 《通知》 ) 公布了第一批指导案例， 其中 2 号案是吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案( 以下简称“吴梅案” ) 该案的起点是二审中当事人达成和解协议， 涉及的问题横跨诉讼程序与执行程序。

但最高人民法院只注意到了和解协议与生效判决的关系问题， 实际上除此之外尚有其它多个问题: 撤诉与撤回上诉的区分、 执行立案条件的设置、 异议处理程序的正当性 、 《民事诉讼法》 第 207 条的类推适用、 裁判理由与裁判要点之吻合、 案例名称之妥当性由于最高人民法院及裁判法院未能理清二审和解后的法理逻辑， 所以， 该案在这些问题上都出现了错误或瑕疵， 并形成了错误的裁判结果和裁判要点本文将对这些问题逐一进行分析， 以期揭示其背后应有的法理， 并有益于案例指导制度以及相关程序的完善一、 案情及要旨裁判要点: 民事案件二审期间， 双方当事人达成和解协议， 人民法院准许撤回上诉的， 该和解协议未经法院依法制作调解书， 属于诉讼外达成的协议一方当事人不履行和解协议， 另一方当事人申请执行一审判决的， 人民法院应予支持基本案情: 吴梅起诉眉山西城纸业有限公司， 请求法院判令其支付货款及利息一审法院判决被告给付吴梅货款 251. 8 万元及违约利息被告提起上诉二审期间， 被告与原告签订了还款协议， 原告则放弃了支付利息的请求上诉人以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉， 眉山中院裁定准予撤诉因被告未完全履行协议， 吴梅申请执行一审判决。

一审法院予以支持被告向眉山中院申请执行监督， 主张不予执行原一审判决眉山中院作出( 2010) 眉执督字第4 号复函: 一审法院受理执行已生效法律文书并无不当， 应当继续执行裁判理由: 被告对于撤诉的法律后果应当明知， 即一旦法院裁定准许其撤回上诉， 一审判决即为生效判决， 具有强制执行的效力虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出561*南京大学法学院副教授， 法学博士本文受南京大学 985 项目三期资助中国法学2012 年第 4 期约定， 被告因该协议的签订而放弃行使上诉权， 吴梅则放弃了利息， 但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议， 未经法院依法确认制作调解书， 不具有强制执行力被告未按和解协议履行还款义务， 违背了双方约定和诚实信用原则， 故对其以双方达成和解协议为由， 主张不予执行原生效判决的请求不予支持二、 撤诉与撤回上诉皆有可能该指导案例中同时出现了 “撤诉” 与“撤回上诉” 两个概念 《通知》 称“对于当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤诉的， 当事人应当依约履行” 但“基本案情” 部分， 则称在上诉人( 被告) “申请撤回上诉” 后， 眉山中院 “裁定准予撤诉” 。

这些表述给人的感觉是在二审中这两个概念是可以换用的然而这种混同是错误的从现行法看 ， 《民事诉讼法》 共有三个实质性的条文( 第 111、 129、 131 条) 出现了“撤诉” 一词， 其含义都很明显， 仅是撤回起诉之意， 根本无法用撤回上诉来替换①例如第 111 条规定 : “对判决、 裁定已经发生法律效力的案件， 当事人又起诉的， 告知原告按照申诉处理， 但人民法院准许撤诉的裁定除外 ”另外， 对比两个条文也可发现 《民事诉讼法》 是区分撤诉与撤回上诉的其第 131 条规定 : “宣判前， 原告申请撤诉的， 是否准许， 由人民法院裁定 ” 而第 156 条则规定 : “第二审人民法院判决宣告前， 上诉人申请撤回上诉的， 是否准许， 由第二审人民法院裁定 ” 如果撤诉包括撤回起诉和撤回上诉， 那么第 156条就是多余的从法理的角度看 ， “撤诉” 是 “就 ‘诉’ 本身全部之撤回” ， 而撤回上诉则是“仅就上诉为撤回” ②这一点在国内外学理及国外的实务上从无争议③诉的提起者仅是原告， 申请撤诉者也只能是原告而上诉的提起者与撤回者既可能是原告也可能是被告撤诉与撤回上诉更重要的差别是在法效果上。

④准许撤回上诉将导致一审裁判生效而( 准许) 撤诉则使诉讼系属自始消灭， 因为诉讼系属是因起诉 ( 及受理) 而引发的⑤对一审而言， 准许撤诉将导致案件未经实体判决而终结; 对二审而言， 准许撤诉则将导致一审裁判失效⑥混同撤诉与撤回上诉的根本原因在于认为二审程序中根本没有撤回起诉的可能实际上， 司法解释中准许二审( 有条件) 撤诉的条文早已出现 《关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 若干问题的意见》 第 191 条规定 : “当事人在二审中达成和解协议的……因和解而申请撤诉， 经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许 ” 但部分实务者认为此条文中的撤诉即为撤回上诉， 或者认为此中的撤诉含义不明⑦他们认为 “二审中原告撤回起诉， 不符合民事诉讼法对撤诉时间限制的规定; 而且诉之撤回相当于诉未提起， 争议的法律关系恢复到原来的状态， 对被告来说将会造成一种潜在的威胁 ”⑧《民事诉讼法》 第 131 条确实将申请撤诉的时间设定为“宣判前” ， 但这并不表明二审中不可撤诉因为， 对于一审的撤诉申请而言， 它只能在一审宣判前提出， 一审一旦宣判则该审级的程序即告终结661①②③④⑤⑥⑦⑧它们都是有关撤诉的条件、 后果等实质问题的， 而第 140 条仅规定了准许撤诉的裁判形式( 裁定) 。

该条中的撤诉似乎可用撤回上诉替换， 但是能够适用裁定的事项很多， 显然不能就此说它们是可以混同的李木贵 : 《民事诉讼法》 ， 元照出版有限公司 2010 年版， 第 9 －15 页截至写作本文时， 笔者尚未发现有学者认同对撤诉与撤回上诉的混同域外有学者认为在是否需要对方同意上， 它们也有区别上诉的撤回不需要对方同意而撤诉， 只要对方已经开始本案防御， 一般就应征得其同意参见高桥宏志 : 《重点讲义民事诉讼法》 ， 张卫平、 许可译， 法律出版社 2007 年版， 第 413 页以下撤诉还有私法上的效力此前因起诉而中断的诉讼时效( 消灭时效) ， 因撤诉而视为不中断例如 《德国民诉法》 第 269 条第 3 款规定 : “诉撤回后， 视为未发生诉讼系属如判决已宣判而尚未确定， 则因撤诉而失效， 且无须经过撤销 ”参见李海涛 : 《论民事二审程序中原告申请撤回起诉的几个问题》 ， 载 《法律适用》 2011 年第 2 期钟家玉、 程慧 : 《二审程序中原告撤回起诉问题探析》 ， 重庆市荣昌法院网 http: / /rcxfy. chinacourt. org/public/detail. php?id =1701， 最后访问时间: 2011 年 12 月 27 日。

在二审( 甚至三审) 中若可撤诉， 同样也只能在该审级的法院宣判前提出撤诉申请此外 ， 《民事诉讼法》 第 157 条明确规定二审可适用一审普通程序的规定从下述之法理看， 这种适用并无不妥二审中的撤诉虽然发生的几率较小， 但并非不可能撤诉牵涉到当事人双方利益的平衡， 一般而言， 在诉讼刚开始时， 原告或许可以较自由地提出撤诉申请但随着诉讼的推进， 撤诉会影响到对方当事人的利益， 因为对方可能已经进行了防御， 甚至已经到了可合理期待胜诉判决的程度， 此时的撤诉应征得被告的同意( 但现行法却无此限制) 至于在二审阶段， 更不可能允许原告随意撤诉， 否则， 就等于允许原告单方面决定废弃一审判决， 这显然不可接受但是， 倘若双方当事人达成了和解协议， 并就撤诉达成了合意， 尽管准许撤诉会使一审裁判失效， 但毕竟该裁判是针对民事争端而为的， 既然双方当事人已经停止争讼， 又不希望一审判决生效( 实际是希望以和解协议取代一审裁判) ， 则法院应尊重他们的意愿如果不允许撤诉， 当事人可申请制作调解书， 仍可实际达到废弃一审判决的目的二审法院不应有坚持让一审判决生效的意愿， 它应担心的是原告在撤诉后会再次起诉， 浪费司法资源。

所以， 为了防止原告滥行撤诉， 应对二审中的撤诉施加更多限制， 例如， 不准许原告就同一诉讼标的再次起诉即便无此限制， 原告这样再次起诉也是有实际障碍的因为原告往往是因与对方达成有实体内容的和解协议而撤诉的， 原告若就原标的再次起诉， 被告可以以存在和解协议为由抗辩只要该协议有效， 争议的法律关系就不会 “恢复到原来的状态” ， 对被告并不构成所谓的 “威胁” 从比较法角度看， 前述法理是普遍被接受的， 甚至有些国家或地区有相应条文例如《日民事诉讼法》 第 261 条第 1 款规定 : “在判决确定之前， 诉讼可以撤回其全部或一部 ” 这意味着在三审中也可撤诉⑨第 262 条第 2 款则规定 : “对于本案已作出终局判决后撤诉的， 不得提起同一诉讼 ”瑏瑠仅就该案而言， 混同撤诉与撤回上诉可谓是一种无害错误， 因为本案被告实际撤回的是上诉， 所以它对结论的形成并无影响但如果本案是原告申请撤诉， 就根本不会涉及生效判决与和解协议的关系问题， 结论也就会完全不一样三、 执行立案与和解协议无关由于二审法院准许被告撤回上诉的申请， 导致一审判决生效， 该给付判决因此而具有了强制执行力但对于应否接受债权人的执行申请 ， “裁判要点” 称 : “一方当事人不履行和解协议， 另一方当事人申请执行一审判决的， 人民法院应予支持。

” 由此可见， 它为执行立案创设了一个条件: 当事人不履行和解协议裁判要点是指导案例最重要的组成部分， 只要其它法院如《通知》 所要求的那样“严格参照指导案例” 处理类似的涉及和解协议的案件， 那么在债权人申请强制执行时， 法院就会依该裁判要点进行审查， 审查和解协议是否已经履行然而， 现行法中并没有这样的立案条件 《民事诉讼法》 第 216 条所设置的申请执行的条件是 : “一方拒绝履行应当由人民法院执行的生效法律文书” 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 》 ( 以下简称 《执行规定》 ) 第 18 条第 1 款规定的相关条件则是 : “义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务” 这两个条文所设定的条件与吴梅案裁判要点所设置的执行条件有质的差异， 因为和解协议并非执行根据( 执行名义) 而这一点即便是《通知》 及“裁判理由” 也是认可的， 它们都称该和解协议仅是 “诉讼外达成的协议” ， “不具有强制执行力” 所以， 该指导案例设置这样的立案条件不仅是自相矛盾的， 而且是非法的实际上 ， 《民事诉讼法》 和 《执行规定》 所设置的执行立案条件本身就是有问题的。

其一， 它要求法院在决定立案时审查执行根据确定的债权是否已经消灭， 而这显然是一项实体审查若被告声称已经履行， 这种审查就不可避免， 而且可能还很复杂例如双方各自提出相反证据， 甚至债务人会主张已经761二审和解后的法理逻辑: 评第一批指导案例之 “吴梅案”⑨瑏瑠参见［日］新堂幸司 : 《新民事诉讼法》 ， 林剑锋译， 法律出版社 2008 年版， 第 626 。