非法口供证据排除规则中的证明责任分配.doc

非法口供证据排除规则中的证明责任分配2008-12-4 9:48为根治以刑讯逼供等非法方法获取口供的顽疾，授高人民法院和最高人民检察院出台司 法解释，确立了非法证据排除规则，但在实务中真止作为非法证据予以排除的甚少究其原 因，主要因中国缺失一套完善而行Z冇效的证明制度体系，尤其是保障非法证据排除实施的 证明责任的分配不明，排除规则的适用无从下手，使该规则形同虚设木文以刑事诉讼中一 般证据规则为起点，论述非法口供排除中的证明对象、举证责任、证明标准，提出口供证据 排除作为程序性裁判有其独特的内容，其证明责任分配既以一般实体裁判的证据规则为基础, 乂有其特殊性，应适川特殊的证明责任分配规则一、证明责任分配的一•般规则证明责任是争议双方捉供证据证明冇利于已的案件事实的责任，以及因证明不能或事实 真伪不明而承担的不利风险［①］它含冇三个层次：一是形成争点责任；二是说服责任，即 说服裁判者对事实问题作出冇利已方的裁判的责任；三是提供证据责任证明责任木质解决 的是事实处于真伪不明状态时不利后果的承担，证明责任在谁，谁将可能承担此不利风险， 从而催生了证明责任的分配证明责任分配是证明乃金诉讼的核心问题，是需要预先设定的 一项制度，不是法官自由裁量的范畴。

一） 控方的证明责任1、 控方对犯罪构成要件事实负证明责任合符法理无罪推定原则在刑事诉讼中的适川 必然导致从价值观念层面、逻辑层面考查都决定了控方应承担证明被告人有罪的责任一是 基于无罪推定的伦理要求，任何人在被法院判决有罪接受刑罚前的人身、白由、财产不受非 法剥夺以实现权力的安定性的价值FI标；二是基于无罪推定的逻辑要求，刑法关于犯罪的表 述都是假设的，首先推定被告人无罪，除非控方捉出证据推翻这一推定三是棊于谁主张、 谁举证的规则，由提出有罪主张的控方负证明责任2、 控方对犯罪构成要件事实负冇排除一切合理怀疑的证明责任源自法律规定刑事诉 讼法笫12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定冇罪以及刑诉法笫162 条规定：“合议庭根据已经查明的事实、证据和冇关的法律规定，对证据不足，不能认定被 告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决"可见，刑事诉讼中提 出证据排除合理怀疑地证明彼告人冇罪的责任恒定市控方承担二） 被告人町承担犯罪构成要件事实之外的证明责任刑法当中的规范包括犯罪构成要件规范和违法、责任阻却规范两种，在证明责任理论中， 控方仅承担犯罪构成要件的证明责任，违法和责任阻却事由的证明责任无论理论上还是法律 上均不能得出由控方必然负证明责任的结论。

通说认为，应由提出主张者证明，被告人一旦 主张违法阻却和责任阻却事由，从程序止义和证明责任衡平角度，坚守控方负证明责任只能 使被告人的证明责任语焉不祥，缺乏说服力和可行性1、被告人具冇特定情形下的证明责任为外国实践所证明以英美法系为例，将责任分 为捉供证据责任和说服责任，其分配原则为：被告人不承担证明无罪的责任，其说服责任在 控方，但提供证据推进诉讼的责任可以在控辩双方Z间转换；被告人对积极辩护事由冇提供 证据和说服责任，但说服责任可倒置给控方；被告人对以精神病为由提出的抗辩和依实体法 的明确规定情形承担提供证据和说服责任［②］2、 从证据法领域确定证明责任主体需考量的因素的视角，被告人承担证明责任具冇现 实口J能性确定证明责任主体通常考虑的因素：程序正义原则，要求双方具冇对等的诉讼主 体资格并保障控辩力量的平衡；诉讼经济原则，由承担举证责任花费的成本较少或便于查明 真相的一方举证；证据距离原则，由距离证据较近或掌握证据或具冇特殊能力、技能易于收 集证据的一方举证；刑事政策，以国家在某一时期就犯罪与刑罚的冃的和倾向以及价值取向 分配举证责任因此，在符合上述情形时，被告人承担证明责任是完全可能和町行的。

3、 被告人承担证明责任的特定情形基于被告人不得自证其罪的规则，在有罪控诉中 被告人可以不举证，主要在以下儿种情况卜•需要举证：笫一，被告人对消极辩护可举证，但不承担证明责任被告人虽单纯否认控方的指控, 为辩护成功，也冇捉供证据制造障碍形成疑点，揭示控方冇罪主张的瑕疵或不町信的必要, 但因无新主张，除加重控方证明负担外，对证明责任分配无实质性影响笫二，枳极辩护用其他独立主张作为反驳控方有罪指控的辩护方式称为积极辩护［③］ 其内容与控方相反，R不为控方主张所包含的犯罪构成要件Z外的独立主张根据谁主张, 谁举证的证明责任分配规则，被告人就其独立的主张应承担证明责任，包括提供证据责任和 说服责任，否则将承担辩护主张不能成立的结果但基于程序正义，显然被告人收集和捉供 证据上处于弱势，从衡平控辩双方力量失衡的角度，被告人的证明可低于控方，达到优势证 据的证明标准即可因积极辩护加人了被告人的证明负担，世界各国对具证明责任分配和积极辩护的创设都 作了严格的限制，主要是以实体法规则的特殊性为前捉确定为积极辩护事由的主要有：精 神病；疋当防卫；不在现场第三，证明责任的倒置对一些木由控方承担犯罪构成要件证明责任的特殊事项，按程 序止义的原则该分配明显不公，从特殊的刑事政策、程序止义、诉讼经济角度考虑，为衡平 利益，法律明确作出例外规定，将某些犯罪构成要件事实的证明责任rti控方倒置给被告人承 担，不能证明则粧定罪名成立。

第四，程序性裁判的举证责任被告人对提出的程序事项争议，也涉及到举证责任问题 具体后文祥述4、 被告人承担冇别于控方的证明责任被告人的证明责任，实际是在诉讼中提供证据 证明控方指控不实的责任，本质是对控方有罪证明设置障碍，其提出的抗辩主张和免责事由 与控方的指控是针锋相对的，一旦成立意味着指控存疑，必然无罪，不成立被告人也不一定 当然有罪，因为有罪主张由控方提出，始终由其证明小结：一般证据规则主要是针对被告人罪责冇无的实体裁判设定的，证明责任的具体分 配是：控方排除合理怀疑地证明犯罪构成要件事实，被告人对违法、责任阻却事rti的积极抗 辩主张负冇证明责任，其标准为优势证据标准，除实体法明确规定举证责任倒置外，被告人 未完成证明责任，不利结果只引起阻却抗辩主张不成立，并不能导致实体裁判的败诉而推断 其有罪二、非法口供排除属于程序性裁判，证明责任具冇特殊性一） 非法口供排除的证明对象为证据的可采性最高法院司法解释规定“凡经查证确实属于采川刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法 的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据S最高人民检察 院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也冇类似规定，其出台，标志着非法口供证据排除 规则开始在我国出现，对口供是否采信的判断标准，已由单纯考量其“真实性”“关联性”及证 据形式上的“法定性”,增加了“程序合法性”的内容。

即，“程序违法性”正式成为口供排除的 标准与事由鉴于口供排除不涉及彼告人罪责的冇无，与冇关回避、管辖异议等一样同属程 序事实，许多国家都将判断口供是否排除的标准界定为“程序违法性"，把证明的落足点放在 证据町采性上因为排除非法口供所争议的不是本诉中的实体法事实，也不是侦查人员是否 实施刑讯逼供的行为，其目的是解决证据有无效力的问题，属于程序性裁判二） 口供排除的程序性裁判有别于实体裁判口供排除发牛在追诉被告人的实体裁判 过程中，这种程序事实审查的主要差异冇：第一，提出口供排除主张的是被告人，而木诉实 体审理的是控方主张被告人侵害刑法保护的实体法益；第二，口供是否合法不是犯罪过程中 而是刑事诉讼过程中产生的程序争议，争议处理的结果仅为证据是否排除，与本诉的实体法 事实无必然联系；第三，本诉的审理的对彖是被告人，口供合法性审理的对彖是侦查人员在 收集口供过程中是否侵害被告人的权利口供排除这种程序裁判与实体裁判差异的特点，导致诉讼中控辩双方地位和力量对比的 转换，完全依赖一般的证明责任分配规则己难实现控辩平等但最高法院《解释》和最高检 院《规则》中均未提及口供排除的证明责任问题，法院无章可循，法官也因此亨有极人的自 由裁量权，对被告人提出口供违法问题，有的川侦控机关制作的书面证明，有的要求被告人 举证证明，有损程序的公平与正义，基于口供证据排除证明对象的复杂性和主休地位转换的 特点，不能照搬一般证明责任分配考虑的因素，冇必要据情设置一种特姝的证明责任分配规 则。

三、非法口供排除的证明责任分配的设想科学的证明责任分配，必须考量分配完毕的结果能否保持控辩双方的平等对抗，合理配 置双方的权利义务，一旦其中任何一方承担证明责任会导致控辩双方的控辩失衡，则该分配 原则应予衡平加以调整一）非法口供排除中彼告人负冇捉供证据形成疑点的责任如前所述，在实体审理中被告人对犯罪构成要件Z外的特定事实负冇证明责任，在程序 裁判中是否也应承担证明责任呢？笔者将从非法口供排除的主体、有权提起口供排除的启动 者、程序裁判的特殊性的视角加以分析1、被告人是提起非法口供排除的主体和排除动议的启动者要解决非法口供排除在实践中的操作问题，必先解决谁具备提出排除主张的资格美国 规定，口供排除捉起人必须是受到非法取证行为侵害Z人，只冇在其提出排除动议后排除规 则方可启动世界上多数国家作了类似规定我国此前从未涉足此类问题，故可借鉴英经验， 确定原则上由被告人作为排除动议的主体理由是：被告人参与整个案件的全过程，裁判结 果与Z冇利益关系，由其提岀冇可行性，也宜操作;而控方对苴提出的证据不可能自行推翻； 法官是中立裁判者，在证据理论上不是证明主体，一般也不宜主动提出排除，但当现有证据 显示口供的合法性存在疑点时，法官为止确裁判的需要也口J提出排除动议。

2、被告人冇提供证据使口供合法性形成争议的责任所谓捉供证据责任是指在刑事诉讼中提供证据推进诉讼的责任提供证据责任冇两种情 形：一是主张一方提供证据证明已方主张成立，将其提交给法官裁决的责任二是不承担说 服责任的一方在对方证明的过程中，提供证据给对方制造“合理怀疑"，使法官拒绝采纳和支 持对方主张的责任就口供排除而言，被告人対控方某个证据提出质疑，属于程序性争议, 并非针对控方指控提出的积极抗辩主张，不承担说服责任;而控方的有罪指控才是积极主张, 积极主张者承担说服责任乃证明通则使然，因此不适用第一种情形，属笫二种情形，即由不 负说服责任的被告人提供证据制造疑点，以避免庭审中毫无根据的争议如此分配考虑的主 要因索有：（1） 从控方证据來源看，并非每个案件都会发生非法取证问题，控方在审查起诉时 己对证据的合法性按照诉讼法的规定进行审查，让控方证明每一个证据的合法取证过程，既 浪费司法资源也无必要，无论是理论上还是实务中，［④］在没冇捉出排除非法口供的要求前, 先假定所冇证据都是合法取得的，被告人未提出排除动议或让法官相信控方证据可能存在违 法性时，控方证据将彼采信并作为定罪依据,这也是对侦控机关善意行使追诉权的应冇依赖。

2） 从公平与效率的角度看，被告人对口供提出异议而不需提供证据，必然导致被告 人动辄以口供系刑讯逼供等非法手段取得为由中请排除，控方则疲于采取各种手段收集证据 以证明具证据的合法性，使法庭儿乎对每一案件审理中总陷入对证据是否排除的困境中，势 必造成许多合法证据也因被告人为脱罪而纳入非法证据审查程序中，浪费司法资源、降低司 法效率3） 从提供证据的难易看，控方冇罪证据冇多个，要逐一证明取证合法比证明其非法 难度大得多因为证明非法，只需辩方在法庭上展示身上的伤痕、出示血衣或提供证人的证 言等其中一个证据，使法官对控方有罪证据的合法性产生动摇即口J;控方证明合法，必须穷 尽收集证据的每个环节，与证明责任分配的原理悖反，基于成本考虑，由距离证据较近、最 方便举证的一方捉供证据4） 被告人负冇相当于行政诉讼原告起诉的举证责任口供排除程序中审查的是侦查 人员收集证据的合法性，［。