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外资准入负面清单制度研究 王艾琳【摘要】从上海自贸区到如今的11个自贸区，负面清单准入模式已逐渐成为我国市场准入制度的未来，故对外资准入负面清单制度进行更深入的理论研究迫在眉睫文章对负面清单制度的概念、特点等进行了分析，研究了美国、欧盟和印尼负面清单制度的发展脉络，以期对我国负面清单制度的完善有所启示针对我国外资准入负面清单存在的问题，文章提出了一些完善建议，为我国负面清单制度的发展提供参考关键词】负面清单；外资准入；自贸区；法律制度F832.6；D922.295★ 基金项目：本文系2020年江苏省研究生科研与实践创新计划项目，项目编号：KYCX20-1312一、引言负面清单制度既是《外商投资法》立法前瞻性的体现，也是对外资准入前给与其国民待遇的外在表现形式，一方面促进了国际投资和贸易便利化，另一方面也为东道国保护其国内重要产业、敏感行业，维护国家经济安全提供了有效的管理方式，无论是直接在外商投资立法中规定还是在投资协定中表示，在发达国家（地区）或发展中国家（地区）得到了广泛的应用和发展，为其他国家和地区采取此模式提供了一些经验2013年以来，中国在自贸区负面清单制度构建中取得了长足进展，同时，加快创新外商投资准入管理的模式成为下一步关键。

2020年6月23日，国家发展改革委员会、商务部联合发布《外商投資准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》，并于2020年7月23日起正式施行此次修订以对外商的负担只减不增为原则，进一步缩小外商投资准入负面清单的范围二、外资准入负面清单概述负面清单是指一国将外资禁入或者限入的特定行业领域以规范化的法律形式提前公布，外资在清单中未列明的行业可以依法依规自由准入的一项经济管理制度一）涵义“负面清单”源自国际法概念，其英文名称为“Negative List”该制度是限制外资进入的一种政府性安排，多见于国际贸易投资市场中它也被称为“不符措施列表”，即政府以清单为载体将特定限制性领域列明，可以将负面清单简单理解为外资市场的“黑名单”不在负面清单中的国内业务、特定行业等，都可以依照法律规定进入市场中，但是在清单中的行业和领域对外商投资是零包容的负面清单相较于正面清单而言，其基本理念是“法无禁止即自由”，这是对法律没有作出禁止性规定的空白领域的一种反向概念界定社会实践活动是复杂的，总是处于不断的变化之中，因此，任何社会都存在着法律的沉默空间。

负面清单产生于普鲁士王国、发展于美国，后在2013年初见于我国上海自贸区普鲁士王国在1834年成立了德意志关税同盟（Deutscher Zollverein），在国际贸易中首次采用负面清单模式缔结国际贸易条约美国、加拿大和墨西哥于1994年订立《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA），这标志着负面清单制度正式进入国际贸易市场上海市自由贸易试验区在2013年9月30日开启了负面清单制度在我国的新发展，公布了《外商投资准入特别管理措施》二）负面清单制度的特点1.“非禁即入”为原则“非禁即入”原则是负面清单的最基本原则，清单采取消极化的模式明确了外商投资者禁入和限入的行业、业务或者领域，对未列入名单的市场领域，外国投资者与国内投资者享有平等准入的权利，有助于充分发挥各市场主体的经济促进作用这一原则可以看作是“法无禁止即自由”基本法理思想的市场化翻版，充分展示了我国对外资管理的大国态度和大国包容同时，“非禁即入”原则有利于优化市场营商环境，发挥市场活力，提高外商投资准入门槛，从而吸引更多先进优质企业来华投资2.法律义务规则为主要形式负面清单制度是经党中央、国务院批准，由国家发改委、商务部联合发布的法律规则，这一制度将主体的义务作为中心进行调制，具体表现为命令性规定和禁止性规定两种形式，从社会规定的范畴规定了外商投资主体进入我国市场必须履行的法律义务，即对外资在我国市场禁入或限入投资经营的事项。

3.特定商品或行（产）业为主要内容自贸区的负面清单制度相较其他区域是比较完善的，其中众多农业领域都被清单纳入，例如农业、林业、畜牧业、鱼类养殖业等；此外，采矿业、燃气制造业、电力行业、热力发电、水利发电等动力业和供应业等也被清单列为禁入或者限入的行业，这些行业在负面清单中可以划分为两种类型一是禁入类，涉及我国国家安全、国家利益的特定产业领域完全禁止外资参与投资建设另一类是限制类，主要针对涉及国家发展利益但风险可控的行（产）业三）正面效应负面清单制度主要有三方面的优势效应：高开放度、高自由度、高透明度1.高开放度负面清单中仅对外资禁入或限入投资的领域作出规定，因此它的条款越多，所包含的内容就越多，与之对应的该国投资环境的开放程度就越低但是，负面清单的质量与其长度没有必然联系，并非是清单规定的内容越少、清单质量就越优质，而是应该将国内经济水平、产业发展规模、行业的稳定性作为纳入负面清单保护的标准如果忽视这些因素，盲目缩减负面清单的限制行业，外资的介入可能会打击一些相对不完善的产业领域，这种影响甚至是毁灭性的所以我们应该找到开放和保护之间的平衡点，例如，可以通过开放条款吸引外资来华，还可以使用禁止或限制条款来保护薄弱产业。

2.高自由度在外商投资负面清单管理制度落地以后，它的高自由度显示为政府对市场的干预有所减少具体而言，在负面清单制度的管理模式下，外商来华投资的准入前置程序由审批制改为备案制，对于不在负面清单中的行业、产业，只需要到行业主管部门进行备案再办理一些必要而简单的手续，而不需要经过其它复杂的审批程序，就能在我国设立公司等组织进行行业性投资因此，必须发挥服务型政府的优势，增强市场主体的主动性，确保外商投资主体能够平等、公正、公开的参与市场竞争，把工作重点从事前干预转向事后监督3.高透明度负面清单制度以其透明度高的优势在众多外资管理制度中脱颖而出高透明度体现在将禁止或限制投资的行业和领域列入负面清单，并对禁止或限制投资的特殊管理措施进行说明根据负面清单的长度，很容易判断国家的开放程度另一方面，通过特殊的管理措施，我们可以清楚地知道如何禁止或限制外商投资准入的领域因此，负面清单管理制度大大提高了国家对外投资政策的透明度，明确列出了禁止或限制外国投资者进入的领域，从而解决了外商来华投资的顾虑和疑惑三、负面清单的域外模式研究本文选取了美国、欧盟和印度尼西亚在外资准入门槛设立的负面清单制度的司法实践进行阐明，以期对我国负面清单制度的完善有所借鉴。

一）美国美国是世界上经济贸易活动最活跃的国家之一，其负面清单准入制度在长期实践中已经比较完善它与欧盟、法国、日本等国都签署了自由贸易协定（FTA）和双边投资协定（BIT）多数协议中囊括了美国外商投资准入负面清单模式，并规定了协议的具体条款模板操作”是美国负面清单的突出特点，1982年美国颁布第一项双边投资协定（BIT），短短30年就推出了全新的协定版本（2012），负面清单准入制度在历经多个版本的变化与更迭中都未有较大变化，“模板”还对美国对外签署的40多个双边贸易协定和自由贸易协定中的具体限制性行业作出规定只是针对不同的签约国家在特别管理措施和特别限制领域会有所差异实行“范本操作”是规范负面清单运用的有效手段，而且可以在双边或多边投资协定中保有主动权二）欧盟德意志关税同盟最早在贸易和投资领域出现负面清单制度其虽然无法比拟美国的发展水平，但欧盟在外资准入负面清单领域的相关实践仍值得我国借鉴欧盟与加勒比论坛国家在2008年签署了《经济伙伴关系协定》，这一协定是外资准入正面清单和负面清单相结合的一项制度创新正面清单囊括了企业存在跨境服务提供，同时还对签约各方主体明确规定开放承诺和保留条款；负面清单列出了毕业生、实习生、绩效服务人员和独立专业人员的保留条款。

欧盟在投资协议谈判过程中更灵活，原因在于它是由多个独立国家联合组成的国际组织，负面清单制度在短时间内取得了初步成效但其内部盘根错节的形势依然严峻，特别是欧盟内部签署的投资协议必须不同于各国之间签署的投资协议如果欧盟签署的投资协议涉及外国投资准入负面清单，可能会对少数国家或地区实施特别的紧缩政策，比如，限制外国雇员在一些欧盟国家的自由就业资格三）印度尼西亚印度尼西亚关于外商投资的统一立法进程早于中国，在2007年印度尼西亚制定了新的投资法，即2007年关于投资的第25号法（“新投资法”）在印度尼西亚，负面清单制度和外商投资法是相伴相生的，以总统令的形式颁布的负面清单制度在印度尼西亚被称之为《投资封闭行业清单》按照投资领域的不同可以分为五大类：对内资和外资都禁止的领域、对外资禁止的领域、对合资企业开放的领域、附条件开放的领域和专为中小企业合作的领域印度尼西亚采取出台法律的形式，快速将正面清单转换为负面清单，政府通过《外国投资法》从国家立法的层面明确了负面清单制度，使其于法有据，适用得法印度尼西亚采用的负面清单不同于前述国家，而是由作为东道国的一方依照国内投资环境自行颁布的负面清单与我国现阶段在自贸区适用的负面清单模式极为相似，具有更大的借鉴意义。

印度尼西亚将负面清单适用于外资准入領域的时间较早，发展进程也经历了二十几年，经历了从照搬别国经验，到不断探索结合本国实际制定高水平负面清单的历程从最初的2000版到最近的2016版，负面清单的内容和形式随着印度尼西亚政府对外开放政策的变化发生着改变印度尼西亚政府在制定负面清单时，充分考虑了东盟国家间更为紧密的经贸关系，给予其特别的优惠待遇这样的优惠待遇主要表现在提高来自东盟国家投资的外资持股比例四、外资准入负面清单制度的完善路径分析2013年以来，我国负面清单发展渐入佳境，但是仍然存在一些问题例如，负面清单制度中部分规定比较模糊、权力范围与监管职责不匹配等笔者提出了相应的完善建议一）提高负面清单的透明度美国牵头拟定的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）是目前最新的自由贸易协定，协定借鉴了美国过去双边投资协定和自由贸易协定中编制投资规则中负面清单的经验，这是中国自贸区负面清单制度的目标我们需要按照最高的国际标准改进现有的行业分类，在保留我国自主编制的《国民经济行业分类》的同时，增设联合国临时CPC编码在负面清单制度中加入国际化标准，方便外国投资者来华开展经济活动；完善负面清单救济程序，当投资主体在负面清单制度下合法利益受到侵害时，按程序对其救济，有利于提高透明度。

对接国际最高标准并不意味着全盘采用国际通行的负面清单规则，而是要立足我国自贸区发展的现实，借鉴国内外负面清单管理的经验，为我国的自由贸易区经济管理体系探索一种更为平等、开放、公开的负面清单管理模式二）细化负面清单及配套法规目前，我国的外商投资准入制度只是分散在各种法律法规中，没有一套完整的法律文件，这给负面清单制度的实施造成障碍因此，对现有的外商投资领域的法律法规进行全面系统梳理，建立符合我国国情的负面清单制度单行法规显得尤为重要首先，针对“外资三法”合一带来的外商投资准入的前置审批或备案问题，笔者认为针对不同的投资领域采取实行备案和审批制度是我国外商投资立法的进步之处，对负面清单领域内的投资采取审批制是我国进行监管的必要同时，针对不同的行业领域采取备案制和审批制也是与世界接轨的体现日本针对规定行业告示中不同的领域实行事前审批和事后报告制度，印度尼西亚针对部分领域采取的自动审批制度，其实与我国的备案制和审批制的实质相近，备案制和审批制在实践中各自的优势值得肯定三）完善负面清单的行业分类我国的负面清单在行业分类标准上不同于国际，在制定清单时，列入事项全面会让投资者认为我国对。