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斯卡里亚宪法解释方法论及其评析斯卡里亚宪法解释方法论及其评析 2008-5-25 20:41:40 来源：范进学 宪法和法律才能使其规则真正地与宪政民主理想相一致？法官的目的是确定立法者的意图吗？表面上看这似乎 合乎民主的目的：探求法律制定者的意图，立法者向民主多数负责现任美国大法官斯卡里亚（Antonin Scalia）为这一普遍的观念提供了强有力的判准：司法解释应当由立法意图来引导法律的政府而非人的政府， 它意味着立法者未表达 的意图不能约束公民法律意指立法者实际上说出来的，而不是欲说而未写进每个人都阅读到的法律文本 之中的意图这正是斯卡亚宪法法律解释哲学的本质这一解释哲学被称作文本主义或者原意主义笔者拟就 斯卡里亚之宪法法律解释方法论作一梳理与评析，以求教于方家 一、文本原意主义及其政治哲学基础 在里根政府时期，运用何种正确的方法解释宪法曾引起过激烈的论辩1985 年时任美国司法部长的米瑟在 美国律师协会的一次讲演中公开宣称他对“原初意图法学”的支持，由此引发了一场关于何谓是宪法解释的适当 标准的论辩三个月之后，大法官布伦南在乔治大学“文本与教学论坛”上所做的“美国宪法：当代批准”的演讲中 对原意法学提出了批评，以为原意法学“假装抹杀自我以尊重虚构原始社会契约的那些人的具体判断的观点。

但 是，实际上作为谦虚它不比掩藏着的傲慢少 ”在布伦南看来，问题在于确定原初意图是困难的按照他的观点， 宪法不过是关于人之尊严的神圣宣言，是每个人尊严至上的光辉记载，司法机关的正当义务就是以扩大和增强 这一观点的方式解释宪法文本上述两种观点的冲突与争鸣使得保守派与激进派展开了进一步交锋这一关于 原意法学的公开论战在 1987 年由于里根总统提名法官罗伯特·博克为大法官失败达到高峰[1]其实，该论战的 核心与焦点依然是宪法理论中一个传统的命题宪法理论中一个传统的命题，这就是由已故耶鲁大学法学院教授亚历山大·贝克尔所概括的 “反多数难题反多数难题”（（the counter-majoritarian difficulty） 由于司法权拥有赋予宪法以含义的权威，所以论战实际上 关于如何解读宪法文本以及其立法性解释的限制的争论如何解读宪法文本以及其立法性解释的限制的争论保守派相信法院正在继续取代国会、总统和美国人民 的多数作出政策选择限制法院这种强加其自己意志的能力，就是要限制住法官将他们自己的政治和政策价值限制住法官将他们自己的政治和政策价值 解读到宪法之中的司法自由裁量权解读到宪法之中的司法自由裁量权。

为实现这一目的，保守派们提出了原意法学方法论或解释主义，原意法学 方法论自身又有两种主张：一是制宪者意图之原意主义法学；二是文本原意主义法学制宪者意图之原意主义 方法论的代表人物是罗伯特·博克，而文本原意主义法学的代表人物则是现任大法官斯卡里亚 在博克看来，限制法官解释自由的方法只能是制宪者意图的原意主义，当宪法文本清楚时，法官应当遵循 文本和制宪者意图，改变宪法之唯一合法的方式就是修宪，而不是由法官通过宪法解释进行；如果宪法文本不如果宪法文本不 清楚，法官则应当服从立法机关或多数价值的选择进行裁判清楚，法官则应当服从立法机关或多数价值的选择进行裁判这意味着司法机关或者必须让多数建构或决定它司法机关或者必须让多数建构或决定它 们将适用的基本价值们将适用的基本价值，或者交给多数或立法机关对该问题作出决定法院只能是一个法律机关而不是政治机关 [2]其实，博克的制宪者原意法学确切地说是原初理解方法论博克的制宪者原意法学确切地说是原初理解方法论，而原初理解则是注重于文本的原初理解，只是由 于博克将原初理解的意图等同于制宪者的意图，未将原初理解的文本意图与制宪者意图区别开来，所以博克的博克的 原初理解方法又被称做制宪者原初意图方法原初理解方法又被称做制宪者原初意图方法。

大法官斯卡里亚之解释法学虽然也被视为是原意主义法学，但他 却将文本主义的原意主义与制宪者意图原意主义做出了明确界分，而坚持文本主义之原意主义法学 在美国，不仅法律解释方法不是十分明确，而且连法律解释的目标是什么也是如此当法官解释法律时， 应该寻求什么？一个被法院或法官普通认同的观点是法官解释法律的目标就是尽力探求“立法机关的意图立法机关的意图”这 一原则可以追溯至布莱克斯通布莱克斯通遗憾的是，这与普遍接受的法律解释的具体规则是不相符的一个原则是指当 法律文本是清楚的，就不需要解释为什么会这样？如果立法机关所欲的而非立法机关所说出来的，也是我们 所探求的目标吗？在选择法律语词时，立法机关或许未说出来，为什么不允许从当初的讨论中加以说明？或者 作为法院考虑的材料，为什么不接受后来立法者的解释？另外一个被接受的解释原则是：当新的法律存在模糊 时是通过立法得以解决，新的立法不仅内在地与以前的法律相符，而且还相协调如果我们确实去寻找立法机 关的主观意图，那么我们更多地是通过注重孤立的新法律的文本和立法史去发现它然而在斯卡里亚看来，人 们实际上并非去探求立法机关的主观意图，而是探求“客观化”意图（objectified intent）：一个具有理性的人就能 够从法律文本中得出的意图。

之所以探求“客观化”的意图，其原因是：法律的含义由立法者所欲的意图而不是 颁布出来的意图所决定，这明显与民主政府或者公正政府相矛盾依凭未表达出来的意图实施统治，同样是专 制是法律在统治而不是立法者的意图在统治[3] 现代政府是法律政府而非人的政府人们可以希图他所欲的， 但是只有法律才能约束我们现实中，如果接受了司法解释的目标就是确定立法者的意图、受虽真正但未表达出来的立法意图而非法律的限制这一原则的话，那么只是一种理论性威胁，而实际的危害是：在追求未表达出 来的立法意图这一虚假的或甚至是自欺欺人的目标之下，普通法法官事实上将会追求他们自己的目标和欲求， 将其立法领域由普通法扩展到立法领域如果一个法官的判决不是建立在立法机关所说的而是其意图之上，那 么就会导致这样一种结论：法律意味着你认为它应该是什么就是什么兰代尔 1930 年就指出：“最严重的罪恶 是假借立法者意图做出的在普通法领域而非立法领域，法官很少愿意承认他们充当实际立法者的角色，因为 如果承认他们是立法者，他们未表达出来的意图就会被曲解 ”[4]1892 年最高法院在 Church of the Holy Trinity v. United States 案中提出了这样一种观点：“一项行为或许在法律文字字面含义之内，但并非受到法律的限制，因 为既不在法律精神之内，也不在立法者意图之内。

”[5]它的结论性推断是：“行为尽管在文字含义之内，但它不在 立法机关意图之内，因而就不能在法律之内 ”[6] 斯卡里亚之所以认为该案是错误的，就在于它对法律的解释目 标颠倒了，因为在斯卡里亚看来， “行为在法律文字含义之内，当然就在法律之内，这就是法律解释的目标 ”[7] 该案给人们的启示就是要忽视窄的、僵死的法律文本，而关注活生生的立法意图，但在斯卡里亚看来：“这无非 是向人们发出了鼓励司法立法的邀请 ” 尽管还有比依赖于未表达出来的立法意图更多的方法去进行司法立法， 但在法官判例中却很难发现那些方法，因为那些方法逾越立法权过于明显，所以斯卡里亚认为：呼唤法院探求 “未表达出来的立法意图”（unexpressed legislative intent）就使一切事情看起来皆正确[8] 与文本分离的“立法 意图”只不过是一种掩饰法官个人价值判断之遁词法律意味着它们应该意味的意义以及非选举的法官决定法官 是什么，显然皆于民主理论相违背所以，按照斯卡里亚的观点，Church of the Holy Trinity v. United States 案的 判决是错误的，其原因就在于它没有遵循文本， “文本就是法律，文本必须得到遵守。

”[9] 大法官霍姆斯说过： “仅仅一、两天之前，当审议谈到立法者意图时，我很轻率地说我不关心他们的意图是什么我只想知道法律字 词的含义是什么 ”[10]“我们不需要问立法机关的意图是什么，我们仅仅问法律的含义是什么？”[11]所以，斯卡里亚的文本主义之原意主义方法不同于博克的原初理解之原意主义方法制宪者意图与文本意 图是不同的，前者是主观性的意图，而文本意图则具有客观性，毕竟文本意图是制宪者意图的“客观化”，相对 于制宪者意图而言，文本意图更具有客观性不过，无论是博克的制宪者意图之原意主义方法论还是斯卡里亚 的文本原意主义方法论，皆共同捍卫民主与权力分离的宪政理想就斯卡里亚宪法解释方法论而言，其方法论 的逻辑起点基于民主理念与司法角色这一政治哲学基础斯卡里亚相信一个法官必须是对宪法的理解，其解释 必须根据民主政府的要求；对司法审查进行适当限制的理念为美国宪法所分享 二、斯卡里亚的文本原意主义及其特点 斯卡里亚文本原意主义方法论的提出是建立在对普通法法官造法传统之否定基础上的斯卡里亚指出：普 通法不是“普通”的法律，也不是对人民实践的反映，而是由法官的理性发展而来的普通法的基本原则是遵循 先例，所以普通法法院具有两个功能：一是将法律适用于案件事实；二是造法（to make the law） 。

对于普通法 法官而言， “区别案件技术”(the technique of distinguishing cases)中之造法首要的前提是遵循先例原则，该原则要求 一个案件中所形成的判决在下一个案件中必须遵循显然，如果没有这样一个原则，普通法法院将不能造任何 “法律”，它要求未来的法院坚守以前司法判决所确立的原则并以此作为法律规则而遵循因此区别技术或艺术 或游戏是一种艺术或者游戏而不是科学，因为早先的判例中所包含的原则不是“定义”性的，通过修正才能适用 于新的情况之中在广义上案件事实是分析性的，前后案件事实之间不完全相同，需要区别分析；在最窄的意 义上案件事实不能超越以前案件的事实而判例法则是法官在尊重先例所确立的原则之前提下，对以前原则的 续造或者延伸普通法传统正是在这种不断继承与超越的前提下发展与继续着[12]大陆法系国家的法官传统上 被认为仅仅是“发现”而非创造法律，然而随着 20 世纪早期法律现实主义的兴起，人们才明了法官事实上并非仅 仅发现，同时亦“制定”法律 人们一旦接受了这一法律现实主义的观点，普通法之法官造法与民主之间的冲突 关系就变得日益明显19 世纪法律法典化运动时期杰出的学者 Robert Rantoul 说过：“法官造法是事后造法，具 有溯及力，因而是不正当的。

虽然一项行为法律未禁止，但是司法解释却宣布无效立法机关不能使其有效， 因为这是为宪法所禁止的司法权不能僭越立法权，权利法案不仅僭越而且超越立法权的限制而肆意滋长法 官造法是特殊立法，法官是人，他对案件会有偏见，如果他愿意在下一个案件中作出不同的判决，他不得不进 行区别，从而制定新的法律……整个普通法制度就是在没有立法者权威或同意的基础上建立起来的 ”[13] 而 19 世纪法典化运动之所以止步于英国而未取得实质性的成功，就在于它遭到了法律界的抵制今天一般来说， 古老的私法领域如合同、侵权、财产、信托与房产、家庭法等仍牢牢地受到国家普通法的控制事实上，由于 遵循先例的原则明显受到侵蚀，在这些领域法官造法可能比以前更加自由与随意甚至是以前最富智慧的不能 区别的判决现在也能轻易地被推翻这样说并非意指普通法像附着于民主之舟上的沙泥一般而被除去，事实证 明，普通法在许多领域是法律发展的一个好的方法，甚至是最好的方法然而正如法律史学家 Friedman 所指出 的：现代时期，政府的主要事务或者法律事务是立法和执行，甚。