《电子商务法》电商平台知识产权保护规定的法体系适用研究.docx

摘要:《电子商务法》构建的电商平台知识产权保护制度，不仅有内部体系解释问题，还存在外部 体系适用关系问题与《民法典》侵权责任编（或2021年1月1日即将废止的《侵权责任 法》）、《信息网络传播权保护条例》等的相关规定之间存在复杂的外部体系适用关系其处 理，表达为“新法与旧法”和“一般与特殊”等规那么的具体化按照《立法法》规那么，《电 子商务法》相关规定相对于《侵权责任法》等属于更新性规范或特殊性事项而应优先适用; 但在《民法典》相关规定替代《侵权责任法》后，因《民法典》同时具有新法、一般法、全 国人大上位法的三重属性，致使其与《电子商务法》的体系适用变得复杂，鉴于《民法典》 对相关规定作出了 “法律另有规定的，依照其规定”，最终回到“特别法优于一般法”适用之 下《电子商务法》第45条规定与《民法典》侵权责任编第1198条平安保障义务人责任规 定还存在竞合适用关系，鉴于后者可被倾向解释为兜底条款，电商平台也因此经常被纳入该 条规定，在一定情况下对网络用户负有平安保障义务关键词：电子商务法 电商平台 知识产权保护 法体系适用 平安保障义务2019年1月1日起正式实施的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》） 中的第41条至第45条规定创造性地构建了我国电商平台知识产权保护法律制度，实际上 建立了一种以促进平台知识产权治理为中心的复杂保护系统，被认为是对电商平台知识产权 保护制度的重大开展。

但这些法律规范或制度仅适用于电子商务平台经营者，其他经营者保 护知识产权的义务与责任那么依据知识产权保护一般性法律规定为适用第41条规定了电商三、《电子商务法》电商平台知识产权保护制度中法体系适用的两个难点《电子商务法》电商平台知识产权保护规定的法体系适用，具体落到相关规范上，在法体系 关联上有两个适用难点，即《电子商务法》第41条至第44条整合形成的“通知-删除”规 那么总体的体系适用问题，以及第45条规定适用时与相关规范基础的体系适用问题一）《电子商务法》第41条到第44条形成的“通知-删除”规那么总体的体系适用问题《电子商务法》第41条到第44条整合起来，形成了电子商务领域重要的所谓“通知-删除” 规那么，导致了其适用的体系效力问题实际是一个由多个条文形成的规范整体的效力问题，而 不是某个单一条文的体系适用效力问题由此导致了作为一套复杂规那么整体的体系适用效力 分析的复杂性首先，是“通知-删除”规那么作为总体的差异分析要求《电子商务法》的所谓“通知-删除” 是从四个条文概括而来，因此讨论其适用效力，与其他法律法规相关规定的分析比拟，不能 简单地通过单个条文比拟来做判断，而应该是以合成规那么总体的比拟来做判断。

所以说，无 论是“一般法和特别法”还是“新法与旧法”关系的适用，前提都应该如此我们通过这种 总体比拟可以发现，所谓“通知-删除”作为概括规那么其构造在不同法律法规之间实际存在 一定差异《侵权责任法》采用的是“通知-删除”程序，《信息网络传播权保护条例》采用 的是“通知-删除-转通知-反通知-恢复”程序，而《电子商务法》采用的实际是“通知-采 取必要措施（转通知）-反通知-二次转通知-（15天内未回复）恢复”程序现在，《民法 典》侵权责任编开展为“通知-转通知（采取必要措施）-反通知-二次转通知-（合理期限内 未回复）恢复”程序《侵权责任法》并未规定平台经营者申辩的权利和处理《电子商务法》 引进了《信息网络传播权保护条例》关于平台内经营者声明的权利，但是在接到声明后的处 理方式上，却有很大的不同《信息网络传播权保护条例》第17条规定，网络服务提供者接 到服务对象的书面说明后，应当“立即”恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，同时规 定权利人“不得再通知”网络服务提供者删除或者断开链接《电子商务法》规定了 15天的 等待期，在这15天的等待期内平台默认应当维持所采取的措施，15天之后再根据权利人是 否投诉相应维持或终止该措施。

15天内只要权利人提起投诉或者起诉，不管投诉或起诉是 否能够胜诉，在漫长的1〜2年或更长的审判期间（一审、二审、再审等），平台都将继续维 持所采取的措施这一规定比《信息网络传播权保护条例》更加偏向知识产权权利人的保护 而最新通过的《民法典》将等待期规定为“合理期限内最高人民法院自2020年6月10日起就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律假设 干问题的解释（征求意见稿）》《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复（征 求意见稿）》（以下简称《批复》）《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征 求意见稿）》（以下简称《指导意见》）三个司法文件向社会公开征求意见，其中电商平台“通 知-删除”规那么也是后两个文件的重点《批复》和《指导意见》重点针对电子商务法和民法 典的相关规定进行了细化和完善，同时也有一些突破和开展，特别是表达了《中华人民共和 国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》电商平台知识产权保护要求的转化落实，将成为 具体指导司法实践的操作性指引值得注意的是，《批复》“网络服务提供者、电子商务平台 经营者”终止措施的等待期为与民法典一致，规定为概括的“合理期限”，而《指导意见》“电子商务平台经营者”等待期那么规定为“25个工作日”。

其次，是“通知-删除”规那么作为总体的分析应该关注功能定位目前，对于《电子商务法》 第42条至第44条整合形成的“通知-删除”规那么，在功能上如何理解存在一定分歧但目 前通常认为，这是针对“电子商务平台”设计为一种归责机制，而并没有像美国1998年制 定的《数字千禧版权法》那样设计为基于“避风港”的一种免责机制也就是说，电子商务 平台是否适用“通知-删除”规那么，似乎并不需要自己一定是避风港规那么下所设计的特殊主 体，即所谓的四类避风港主体例如，电子商务平台包括电子商务信息发布平台，就可能不 属于传统的四类“避风港”主体这就产生与《侵权责任法》（《民法典》侵权责任编）、《信 息网络传播权保护条例》等相关规定的功能差异或主体适用差异例如，一般都认为，《信 息网络传播权保护条例》的“通知-删除”规那么，功能上必须限于四类避风港主体这样， 在《电子商务法》和《信息网络传播权保护条例》之间就出现了适用主体的不同，由此导致 相应的体系适用问题此外，多重角色对应多重规制平台功能融合下形成平台生态，同一 平台往往在涉案法律关系中发挥多重角色，就要对应多重规制例如如果同时扮演了电商平 台和互联网接入服务提供者，就需要适用《电子商务法》“通知-删除”规那么，并不当然因为《信息网络传播保护条例》对接入服务提供者没有要求“通知删除”义务而免责。

电商平台 知识产权法律责任的认定和承当也是最高法院《批复》与《指导意见》的重点《指导意见》 第14条重点分三款针对电商平台的三种情况下的责任承当以及范围进行了明确细化特别 在第16条“应当知道”的认定情形上，实际上明确赋予了电商平台主动审核和过滤的义务 这实际上进一步肯定了 “通知-删除”规那么定位为电商平台归责机制的立法倾向，并进行了 合理细化，但是在适用中仍需要适当注意平衡和区分二）《电子商务法》第45条与《民法典》侵权责任编第1198条的体系适用关系问题《电子商务法》出台之前，《侵权责任法》除了第36条规定网络侵权责任，还在第37条规 定了平安保障义务及其违反责任，由此导致了两个条文责任基础关系的理解复杂性二者之 间的衔接和适用关系在实践中应当如何处理，确实是值得深入研究的问题《电子商务法》 出台之后，这种关系讨论也蔓延到其第45条与《侵权责任法》第37条之间现在《民法 典》出台了，又将转化为《民法典》侵权责任编第1194至第1197条或仍然有效的《电子商 务法》第45条与《民法典》侵权责任编第1198条之间的适用关系的讨论《民法典》第1198 条与《侵权责任法》第37条的规那么基本一致，变化主要为主体上新增明确“经营者”作为 平安保障义务主体，新增列举“机场、体育场馆”，并明确规定了其追偿权。

《民法典》新法 替代实施后，同样适用于此处关于电商平台知识产权保护规定与平安保障义务责任规定的法 体系适用关系的分析《民法典》侵权责任编第1194至第1197条规定电商平台经营者作为 网络服务提供者相应情况下承当网络间接侵权责任,而侵权责任编第1198条规定经营场所、 公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者违反平安保障义务承当相应侵权责任那么，应当如何看待二者的关系？《民法典》侵权责任编第1194至第1197条的网络服务 提供者（或者《电子商务法》第45条的电商平台）可被认定是因为可以归属于第1198条所 规定的经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，因此承当违反平安 保障义务导致的相应侵权责任吗？我国平安保障义务制度是借鉴德国法上的交往平安义务 制度而产生，而在德国法上，交往平安义务的产生原因是开启或持续了危险另外，在我国 法上，也存在一些除侵权责任编第1198条规定以外其他平安保障义务，包括侵权责任编第 1206条中的产品跟踪观察义务等《电子商务法》第38条第2款规定，虽然不是直接地但 也似乎在立法层面如此理解了这两种责任之间可以互通的体系关联，其规定，对关系消费者 生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义 务，或者对消费者未尽到平安保障义务的，造成消费者损害的，依法承当相应的责任。

为此, 学者多倾向于赞成二者可以互通，认为网络空间是需要一种潜在性的网络秩序的，网络服务 提供者是网络空间这一社会生活场域的守护者，在其职责范围内充当着一定意义的网络秩序 平安保障的角色笔者也赞成此观点，倾向于接受我国最高人民法院2003年《关于审理人 身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释》第6条开启的立场：对平安保障义务的产生原因 保持开放性，设置兜底性规定，以“实施危险活动”作为平安保障义务产生的兜底性的原因司法实践中，北京市朝阳区人民法院在其审理的全国首例“人肉搜索”案中，就网民基于网 上博客信息而对特定人、其家庭和住所进行侵扰事实，认为网络服务提供者对以上危险进行 防范也是一种平安保障，网络服务提供者作为网络空间的管理者、经营者、组织者，在一定 情况下，对网络用户负有一定的平安保障义务北京互联网法院2019年5月21日在“北 京密境和风科技网络侵权责任纠纷案”，也判决认为二者可以互通不过，这些判 决同时认为，即便如此，网络空间下的平安保障义务的具体内容仍然应当有别于传统实体空 间下的平安保障义务内容囿于网络空间的虚拟性，网络空间条件下，网络服务提供者所采 取的措施应符合网络空间的自身特点，我们不能要求网络服务提供者采取实体空间下的平安 保障措施,即在网络服务提供者的能力范围内，其平安保障义务内容一般应仅包含采取审核、 告知、删除、屏蔽、断开链接等措施。

换言之，网络服务提供者扮演者虽然“类似于平安保 障义务”的角色，但又与现有法律规定的平安保障义务有所不同，两者都属于不作为侵权, 都是怠于行使社会空间或者网络空间的某些职责，但二者有最大的不同——是否需要接到通 知社会空间的平安保障义务人没有收到受害人的通知，也需要承当相应的补充责任；而作 为网络空间守护者的网络服务提供者多数接到受害的著作权人的通知，才启动接下来它应该 承当的义务可以理解为，社会空间平安保障义务的防护可以是一种“主动”的防护，而网 络空间网络服务提供者的防护是一种限于网络合理措施的“被动”防护，正是这种被动的防护使得网络服务提供者不需要事先审查等行为，义务内容和采取的措施类型也不同四、结论《电子商务法》存在于法体系之中，其关于电商平台知识产权保护规定的适用，应当注意处 理好与《侵权责任法》（《民法典》侵权责任编）、《信息网络传播权保护条例》等法律法规的 体系衔接和适用效力关系对《电子商务法》和其他相关法律法规的适用关系的处理，应。