刑法修正案八中药品犯罪的修正刑法修正案六.docx

刑法修正案31）中药品犯罪的修正：刑法修正 案六一、生产、销售假药罪（一）生产、销售假药罪的立法演变i.生产、销售 假药罪的立法演变《刑法修正案（八）»将刑法第一百四十一条第一款修改为： “生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成 严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人 死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处 罚金或者没收财产此规定将1997年《刑法》中的“危险犯”修改为“行为 犯”，降低了本罪的入罪门槛，增强了可操作性行为犯是不同于实害犯，又区别于危险犯的特别犯罪 2.1997年刑法中生产、销售假药罪的法条设计我国 1979年7月1日颁布的《刑法》第164条中 规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处 2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金或单处罚金 1979年《刑法》对假药犯罪规定的是既遂犯，是实害犯但现实中很多行为是否造成了侵犯合法权益的结果，在构成 要件上难以记述，在刑法理论上也难以表述，给司法认定造成了困难为此， 1997 年颁布的现行《刑法》第141条中规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健 康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额 50以上2倍以下罚 金。

这是典型的危险犯规定，其原因在于，危险行为一旦发展成为侵害行为，即 对人的生命、身体和财产造成不可估量的损失，因此，有必要在侵害形成之前，对 危险行为本身进行刑法规制，从而周延地保护合法权益二）刑法141条的根本问题：“因果关系”无法证明1.第141条定罪标 准中“因果关系”的无法鉴定从条文解读来看，对于生产、销售假药这种刑法已 经规定的行为，明显加大了惩处力度，降低了入罪门槛，执法部门的可操作性也大大提高从惩处的罚金数额来看，修正案也有加强，取消了根据销售金额来定罚金 的规定以往我们只能在欧美的判决案例中，见到天价罚金的身影例如 2021年 9月2日，美国法院裁定，全球最大的医药公司辉瑞 (Pfizer)因销售的药品疗效与 实际不符，夸大了药品的适用范围，违反了有关法律，将被处以 23亿美元的罚款而由于举报辉瑞不正当售药，6名举报人员均受到了表彰5名辉瑞雇员和1 名宾夕法尼亚州医生得到了 1.2亿美元的奖励现在不妨畅想一下，“齐二药”、“欣弗”等事件如果发生在20年，受害人众多且难以追偿，情节恶劣且造成极大 的危害后果彼时法院是否会根据药监部门的意见，判处生产企业动辄数亿的罚金 以警示世人，促进整个行业的自律和自省？实在是值得期待。

但是也有留下遗憾的 地方：(1)现行刑法中“危险犯”定罪标准的法条表述模式 A、表述方式之一：“危害公共安全” + “尚未造成严重后果”；B、表述方式之一：“足以造成危 险” + “尚未造成严重后果”；C、两种法条表述模式的差异和刑法第 141条的司法 尴尬2)刑法第141条定罪标准中“因果关系”难以鉴定 A立法标准：“抽 象的一类药品”是否有可能严重危害人体健康；R司法标准：”具体的一个药 品”是否有可能严重危害人体健康；C、立法标准和司法标准的不对称：制售假药 行为难以制裁的根本原因2.同样的司法尴尬：第141条量刑标准中“因果关系” 的无法鉴定1)客观上的“严重后果”和假药之间无法建立“因果关系”；在现行刑法 的制度框架下，判断生产、销售假药的行为是否足以严重危害人体健康时，首先要 以行为人生产、销售假药时存在的一切客观事实为依据，而不能考虑事后是否发生 了危害人体健康的后果，然后再根据医学、药学标准，来判断行为人所生产、销售 的假药是否“足以严重危害人体健康”尽管《最高人民法院、最高人民检察院关 于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2021〕9号，2021年5月13日公布)第1条中也详尽规定了构成《刑法》第 141 条规定的“足以严重危害人体健康”的情况，但实践中，依然存在生产、销售的假 药因不具有足以严重危害人体健康的危险，而逃遁于刑事法网之外的现象，给司法 实践带来了不便。

2)如果假药尚未进入使用阶段，无法按照第 141条追究刑事责任使用 药品” “销售药品”本就是一样的行为，哪有“使用药品”不收钱的？因此无论怎 么解释，“使用药品”的收费行为应归类到销售行为中去，才能体现依法执法的公 平性和严肃性更何况，医药企业生产出来的药品，绝大多数都是流向了各级医疗 机构，不重视“使用药品”环节，就很难彻底净化环境期待在下次修正中能够有 所突破三)刑法第141条缺憾的司法弥补：两个司法解释中的不同思路《伪劣 商品解释》的初步解决模式：指向具体危险犯的刑事推定关于两个、、足以〃的鉴定 问题：根据刑法第一百四十一条、第一百四十三条的规定，构成生产、销售假药 罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪的前提，分别是行为、、足以严重危害人体 健康〃和、、足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患〃这就涉及对两 个、、足以〃进行鉴定的问题201年2月28日修订通过的《中华人民共和国药品 管理法》第五条规定、第六条规定，我们可以推定：生产、销售的假药是否、、足以 严重危害人体健康〃，应由经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验 机构鉴定《伪劣商品解释》第三条第一款对此进行了规定。

《中华人民共和国食品卫生法》第三十六条规定：、、国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行 政部门，根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生 检验并出具检验报告〃我们可以推定：不符合卫生标准的食品是否、、足以造成严 重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患〃，应由经省级以上卫生行政部门确定的 机构进行鉴定《伪劣商品解释》第四条第一款对此进行了规定关于有关罪名的 情节认定问题：刑法在关于第一百四十一条生产、销售假药罪，第一百四十三条 生产、销售不符合卫生标准的食品罪，第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品 罪，第一百四十五条生产、销售不符合标准的医用器材罪等四个罪名的规定中，分 别将、、对人体健康造成严重危害〃、、、对人体健康造成特别严重危害〃、、、后果特 别严重〃、、、情节特别恶劣〃等情形作为加重处罚的量刑幅度我们可以推定，这 些情形都是关于对人体健康危害结果的规定，相互之间应该存在可比性和一致性， 司法解释应该反映这种危害结果上的可比性和一致性，所以，在《解释》的有关条文中，对于危害结果的有关情形进行了大致相同的规定 （1）《伪劣商品解释》解决“因果关系”难题的思路：刑事推定。

2）《伪劣商品解释》解释规则的弊害《假药劣药解释》再次解决模式： 指向抽象危险犯的刑事推定，过去需要在药品管理药理上鉴定，现在方向转换了， 不需要考虑具体危险，可以考虑抽象危险①《假药劣药解释》的进步之处：《假药劣药解释》共分八条规定了生 产、销售假药”足以严重危害人体健康”的认定标准；生产、销售假药罪的其他两 个量刑幅度的适用标准；生产、销售劣药罪的两个量刑幅度的适用标准；医疗机构 实施的销售假药、劣药行为如何定性处理；以生产、销售假药罪、生产、销售劣药 罪共犯论处的情形；竞合犯罪的处理；特定时期生产、销售特定假劣药从重处罚； 司法解释的效力等《假药劣药解释》明确了办理生产、销售假药、劣药刑事案件 法律适用中的一些疑难问题这是为依法惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人 民群众生命健康安全的又一个重要举措②《假药劣药解释》的两个不足之处 A、现有的概念不足、不清B、定位标 准只解决了一半两个司法解释永远的尴尬：“量刑标准中的“因果关系”难题无 法解决（四）《刑法修正案（八）»第 141条的修正思路1.第141条法条修正的 双目标指向1）彻底破解因果关系的认定难题：“严重损害人体健康或者有严重情节 的”；原刑法中“足以严重危害人体健康” 一语相当难以界定，且药品刑事犯罪认 定的技术性较强。

为此两高司法解释先后于 201年和2021年两次给予解释其中 09版司法解释列出六项具体标准，具备一定可操作性：”一是依照国家药品标准 不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定 的；二是属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、 血液制品或者疫苗的；三是以孕妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；。