动产浮动抵押融资中的风险控制.doc

动产浮动抵押融资中的风险控制物权法开创了我国特有的“浮动抵押”制度，为研究和设计浮动抵押融资模式提供了法律依据根据物权法的相关规定，动产浮动抵押融资可以理解为，抵押人以其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品提供抵押担保，由银行提供融资，当债务人不履行到期债务或者发生约定实现抵押权的情形，银行就实现抵押权的动产优先受偿的担保融资方式浮动抵押融资模式为解决中小企业融资难问题提供了一条新的路径与动产质押相比，浮动抵押有其鲜明的特点及优势，可以成为银行又一重要授信业务新品种动产浮动抵押融资模式的特点在于，抵押人可以将现有的以及将有的动产抵押，而银行对实现抵押权时的抵押人实际拥有的动产享有优先受偿权这意味着浮动抵押从设立到实现这段期间内，抵押人的动产是可以变动的，直到发生物权法第一百九十六条规定的四类情形时，浮动抵押的抵押物才真正确定这一特点，使其相对于目前普遍采用的动产普通抵押和质押担保融资方式，具有以下优势：1.法定的天然浮动性，使其更适于设计为最高额抵押融资模式并且，不仅实际授信额度可以在设定的最高额范围内浮动、调整，抵押物数量和价值也可以浮动，使得在实际使用授信与实际拥有动产价值之间可以建立一定的关联关系并加以控制，增强了融资的灵活性。

2.因直接基于法律的明确规定，使其浮动性在法律效力及依据上要明显强于目前银行业动产融资业务中普遍采用的动产浮动质押3.浮动抵押经双方达成抵押协议即生效（经登记可增强对抗效力） ，不以动产的转移占有为生效要件，可以避免特定情况下动产质押因“占用改定”而无效的法律争议动产质押必须以动产的交付即转移占有为法定生效条件，包括现实交付或指示交付，其立法精神在于动产质押方式下，出质人丧失对出质动产的占有权或控制权而对于通过协议约定质权人（或第三方监管公司）租用出质人场地、厂房、仓库方式以达到占有出质人动产的形式要求，由于租用场地实际处于出质人经营场所范围内，出质人或监管公司派驻 1-2 人根本无法实际控制出质动产，而仍然处于出质人实际控制之中因此，该种形式下，交付是否成立存在法律障碍和争议，有可能被认定“占有改定”而导致质押无效4.担保手续简便，降低担保、融资成本一方面，抵押物描述简单，通常可以直接参照物权法的规定将抵押物描述为“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品” ，而无需如普通动产抵押那样需要对抵押物进行详细的描述；另一方面，新增动产无需重新办理抵押或登记手续，抵押人动产可处于流动状态，在发生物权法第一百九十六条规定情形时自动确定为抵押物（当然，如届时该新增动产还属抵押人所有） 。

5.动产效用得到充分利用在正常生产经营活动中，抵押人可合理地自由处分其抵押动产（双方对此另有限制性约定除外） ，不影响抵押人正常生产经营6.较强的登记对抗效力物权法规定，浮动抵押自抵押合同生效时设立，但未经登记的，不得对抗善意第三人这意味着，浮动抵押经登记后，可取得对抗善意第三人的效力，当然正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人除外但无论如何，物权法赋予浮动抵押登记以对抗效力，加之物权法同时又规定浮动抵押登记由抵押人所在地的工商行政管理机关办理，登记情况对外提供查询，因此其登记的公示、公信力以及对抗效力是较强的浮动抵押融资虽有上述特点和优势，但浮动抵押的立法特性同时也给风险控制提出了新的较高的要求，因此动产浮动抵押融资模式的制度设计应注意以下几方面的风险控制问题：一、形式法律风险的控制（一）严格限定抵押人主体，同时选择适合的授信对象根据物权法第一百八十一条的规定，浮动抵押的抵押人只能是企业、个体工商户、农业生产经营者三类，不能接受法定以外的主体设定浮动抵押，实务操作中特别注意排除事业单位、社会团体以及非从事生产经营的一般自然人现实中，原材料及存货等流动资产流转速度快、流转量大的生产企业或流通企业比较适合采用浮动抵押融资方式，是较为合适的抵押主体。

而通常情况下，仓储企业由于其经营业务的特性，其所占有的仓储物不应视为其财产，如其同时兼营同类或类似动产的销售，较难准确判断其对占有动产的权利性质，因此该类企业不适合作为浮动抵押融资的抵押人二）严格限定抵押物种类，同时合理确定主抵押物种类 根据物权法规定，抵押物只能为生产设备、原材料、半成品、产品四类，其他动产及不动产被排除在外因此，必须注意其他动产如办公设备、交通工具等以及房地产等不动产并非抵押物，抵押权人对此并不享有优先受偿权为便于识别、计量并控制风险，可根据抵押人实际情况，合理确定 1-2 类动产作为主抵押物以持续关注例如，主要从事购进后不经加工而直接销售，同时兼有少量经加工后再销售的企业，设定浮动抵押的可以是上述全部 4 类动产但可确定占该四类中最主要（数量及价值最大）的一类动产即原材料（如不锈钢卷板）为主抵押物，围绕该类主抵押物制定风险控制措施并加以实施当然，主抵押物以外的其他生产设备、半成品、产品等动产也属于抵押物范围，抵押权人对其也享有抵押权二、实质法律风险的控制（一）以是否占有为识别原则，严格审查抵押人对其现有动产是否享有所有权抵押人对其动产是否享有所有权，关系到抵押有效性以及对抗效力，因此必须严格审查，而动产所有权的识别应以是否占用为原则。

首先，主要通过抵押人是否直接占有来确认抵押物所有权根据物权法第二十三条的规定，动产所有权的转让原则上自交付时发生效力，即以交付占有为所有权转让和确认的基本原则因此，通常情况下，抵押人占有的动产可以确认其对该动产享有所有权，授信调查和设定抵押前，应当实地查看抵押人实际占有的动产情况其次，通过是否间接占有来判断现实中存在所有权人将其所有的财产交由第三人保管或存储的情况，根据合同法的规定，存货人将其所有的动产交付仓储方占有和存储，并不导致动产所有权的转移因此，虽非抵押人实际直接占有，而交由第三方（仓储公司）存储代为占有的动产，亦应属抵押人所有具体审查中应要求抵押人提供相应的依据，例如仓单、仓储合同、入库单等，并向仓储方进行调查核实综上，对于抵押设定前抵押人现有动产以及抵押设定后抵押人实际拥有的动产，主要通过审查抵押人是否直接或间接占有该动产来判断其是否享有所有权二）客观认识并综合利用购销、收付凭证作为有效识别所有权的辅助手段购货合同、发票、货运单、付款凭证等表示购进货物及款项已付的依据，可以辅助证明货物的所有权，但据以确认所有权还必须以抵押人直接或间接占有该凭证所对应的动产为前提，否则只能被认定是“孤证” ，即无单独证明效力。

在客观认识上述凭证的基础上，可以结合购货合同显示数量及金额、支付凭证及实际入库数量来判断某个期间内抵押人购入货物是否已经支付货款，是否享有完全的所有权因为如货款未付清，可能涉及“所有权保留”问题，并由此产生担保物权与所有权保留的冲突以及何者优先的疑虑从法律关系及权利性质分析，所有权保留基于合同法及双方约定，应属债权性质，仅对合同双方产生法律效力，而不能约束第三人；而担保物权主要基于物权法规定，一般具有物权的特性即对世效力，可以对抗合同以外的第三人，比如浮动抵押经登记可以对抗善意第三人此外，物权法对（所有权和其他物权）善意取得制度作了较为全面的认可规定当然，浮动抵押的善意取得必须以善意为前提，即不知道接受抵押的动产上存在所有权保留，因此将审查购销合同是否有所有权保留条款或约定，以及审查付款凭证作为所有权调查的辅助手段有其合理性此外，还可约定抵押人对设有所有权保留情况主动告知义务，以便更准确核定抵押物数量和价值，同时也可一定程度上增强抵押权人的主观善意三）办理抵押登记以增强对抗力物权法虽然规定浮动抵押自抵押合同生效时设立，但同时又规定，未经登记的，不得对抗善意第三人由此可见，采用浮动抵押，仅订立抵押合同对于抵押权人的保障是不够的，还应当办理抵押登记，同时，办理抵押登记还需注意以下几个问题： 1.应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门申请抵押登记。

2.登记前通过调查防止发生物权竞合情形物权竞合是指浮动抵押登记前，动产上已经存在质权或抵押权，导致浮动抵押无法对抗在先担保物权，丧失优先受偿权同一动产上抵押权与质权并存时，何者优先取决于何者设立在先以及抵押是否登记如质权设立在前或抵押虽设立在先，质押在后，但抵押未登记，则质权优先于抵押权；如抵押设立在先并办理了登记，则可对抗设立在后的质权因此，浮动抵押登记前需了解抵押人动产是否已经设立质权通常情况下，动产质押必须转移占有，即改由质权人占有因此，可通过实地查看抵押人是否直接占有、控制动产的方式判断是否已设定质权此外，动产由第三人占有情况下（如第三方仓储保管仓储物） ，动产所有权人通过拟制交付方式也可设立质权，书面通知占有动产的第三人，将该动产出质给质权人因此，动产由第三人占有情况下，需向第三人了解是否已出质情况（即第三人书面确认该动产未出质给他人） 同一动产在两个抵押并存时，已登记的优先于未登记的；均登记的，先登记的优先于后登记的；均未登记的，按债权比例清偿因此，为确保浮动抵押优先，在登记前还需向登记机关查询抵押人是否已向第三人设定抵押登记3.关注留置权的问题物权法第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

”因此，即使已设定浮动抵押并登记，一旦发生留置，浮动抵押仍然无法对抗留置权但留置只能发生在动产转移情况下，因此控制动产的转移占有是防止发生留置的有效方式而现实中可能发生留置的情况包括委托加工、修理、保管、仓储，对于浮动抵押融资来说，最可能发生的情形是动产由第三方仓库存储，因仓储费用发生纠纷而被留置，对此可通过与仓储方、保管方约定排除适用留置加以防范四）控制抵押物的转移占有转移占有是动产发生所有权转移或设定质权的前提，因此控制抵押物的转移占有能够有效的防止抵押物被转让或设定质权即使是物权法第一百八十九条第二款关于浮动抵押“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”的规定，也是以买受人取得抵押财产为适用前提，即买受人取得抵押财产的占有控制权根据占有方式的不同，可以采取不同的控制方式1.抵押人直接占有（俗称自库）的，可以通过协议约定，委托第三方监管公司进行监管未经监管公司同意，不得向任何人转移交付抵押动产2.抵押人间接占有，即存放在第三方仓库（俗称他库）的，通过协议约定，仓储企业按约定进行监管，不得违反约定擅自放货三、信用风险的控制（一）限制抵押人对抵押动产的处分权浮动抵押的特点在于抵押物可以不断的变动、流转，因此禁止抵押人处分抵押物并不符合立法本意，也不符合现实，但如放任抵押人随意处置抵押物，又势必危及贷款安全及抵押权人的利益。

因此，可以与抵押人、监管方约定，根据授信额度或授信余额来确定抵押人不得自行处分的主抵押物的数量或价值，在一定程度上限制抵押人对其抵押动产的处分权1.确定最高授信额度，办理浮动抵押登记最高授信额度可根据抵押人以往及预计营业收入、流动资金需求量等确定，侧重考虑抵押人预计流动资金需求最高授信额度主要用于办理抵押登记，与实际授予抵押人授信额度无必然关系，实际授信额度主要依据抵押物价值确定2.确定主抵押物根据抵押人实际情况，确定其拥有的动产中数量较多、价值较大的 1 至 2 类动产为主抵押物，作为核定实际授信额度、转移占有控制以及处分权限制的对象3.确定抵押物折率（抵押率） 确定抵押物折率（抵押率） ，在实际授信额度与抵押物数量、价值之间建立关联关系，以便于授信额度及抵押物数量、价值的控制4.确定实际授信额度与最低控制库存主抵押物数量根据抵押人正常经营活动下通常可确保库存情况，并确定最低控制库存主抵押物数量，抵押人及监管公司或仓库均应按照该最低控制数量执行，确保实际库存数量不低于控制数，超过控制数以上部分经监管方同意后抵押人可以处分；控制数以下部分，必须取得抵押权人同意方可处分根据最低控制数量的市场价值以及折率确定实际授信额。