侵权法中可预见性标准的基本功能及其比较..doc

侵权法中可预见性标准的根本功能及其比较 　　内容摘要：侵权法中的可预见性标准既表达了过错责任的一般思想，也表达了因果关系链合理切断的需要因此，可预见性规那么可谓是融可归责性与责任限制于一体的规那么尽管过失与近因的判断都要考虑到预见性问题，但两者的侧重点不一样，不能相互替代在过失侵权中，后者是在前者判断根底上的进一步细致化判断此外，预见性问题在过失与近因判断中的重叠出现，有助于反思侵权构成要件的判断流程 　　关键词：侵权法 可预见性 直接限制 间接限制 　　一、可预见性的根本功能――过失与近因〔或责任限制〕的判断标准 　　在英美法中，可预见性在合同法与侵权法中均有适用的余地在合同法中，它主要被用来限制违约责任的范围；在侵权法中，特别是在过失责任背景下，它被用来判断过失〔或注意义务〕，也被用来限制责任〔主要是以判断近因的名义来操作的〕 　　可预见性理论如此重要，以至于埃德格顿曾言：“除去有关侵权人存在成心之场合，没有哪一个理由能像可预见性这样影响着我们对事件的判断〞 〔1 〕可预见性被用来判断被告对原告注意义务的存在，或者作为另外一种选择，用来判断被告行为与损害后果之间近因的存在〔2 〕在这两种情况下，它都为责任的归因作了一个外围的限制。

〔3 〕 　　无独有偶在大陆法系中，学说也把预见可能性作为过错与因果关系的认定标准如根据法国法“心理的因果关系说〞，“损害的预见不能必然与关于该损害他人的有责的欠缺相一致，只有基于道德的有责始有法的因果关系换言之，预见可能性意味着过错，而且，意味着因果关系〞〔4 〕又如在德国法中，过失的判断考虑预见性当无疑问，而“相当因果关系说〞也与可预见说存在很多共性，诚如Honoré所言，“一般而言，对于相当因果关系说的论述，可适用于合理可预见说〞〔5 〕 　　〔一〕可预见性标准认定过失的功能 　　过失概念包含两项因素：注意义务的存在及其违反易言之，过失责任的成立，须行为人对受害人负有注意义务，并违反其注意义务而损害害人行为人何时违反其注意义务而负担过失责任，应考察行为人是否适度运用其注意能力以防止或防止可预见损害结果的发生〔6 〕 　　就注意义务的存在而言，法庭探究的是，该案中的原告是否在被告负担的义务范围之内通过参照风险产生当时对于其结果的可预见性，法庭可以限定被告所负的义务〔7 〕 　　在英美法中，过失是对注意义务的违反为了确定注意义务的存否，以英国法为典型，学说判例经由“邻人原那么〞、“两步检验法〞最终开展为“三步检验法〞，又称“Caparo原那么〞。

〔8 〕作为过失判断标准集大成的“三步检验法〞，是英国法官在Caparo v. Dickman一案中提出的，即：注意义务存否的认定首先，应探讨损害是否合理可预见；其次，应探究原告与被告的关系是否足够紧密关联；最后，考虑在具体案例情况下，为保护一方的利益，而对他方课以注意义务，是否合理公平而符合正义要求〔9 〕在此，可预见性成为判断是否存在注意义务的根本标准美国法对于过失与注意义务，大致承继英国法，对于注意义务存否的判断，仍以预见性为核心要素，并加以法律政策的考量〔10 〕 　　我国台湾地区学者对于过失责任的注意义务论述不多，法院实务的开展，那么与英美法相类似〔11 〕我国大陆地区对于过失的内涵，民法无正面的明文规定〔12 〕只是从诸如“不可抗力〞等条文可反推行为人不存在过错，多少涉及预见性标准〔13 〕关于侵权过失的认定，学说一般会从预见性展开如引用苏联学者观点认为：“行为人丧失他的应有的预见性，叫做过失〞 〔14 〕过失可以分为两种：一种为疏忽，即行为人对自己行为的后果应当或者能够预见而没有预见；一种为轻信〔或懈怠〕，即虽预见而轻信可以防止〔15 〕在实践中，法院在判决中也大致援引学者的上述观点。

学者在分析案件时也常援引预见性标准〔16 〕与英美法相比，在过失的认定上，我国大陆地区学说判例仅围绕可预见性，而非如英美法那样，还要关注原被告关系的紧密关联性与政策考量，至少形式上如此 　　可见，可预见性在各国或地区传统侵权法上，均为过失考量的核心概念〔17 〕 　　〔二〕可预见性标准认定法律因果关系〔或限制责任范围〕的功能 　　现代侵权责任是以侵权损害赔偿责任为中心而展开的与合同法不同，侵权法贯彻的是“完全赔偿原那么〞，但该原那么从未在任何时代、任何国家实现过除了行为人有限实际赔偿能力的现实制约外，基于平衡行为人自由与受害人平安的根本考虑，各国侵权法以各种方式对该原那么予以一定的限制构成要件本身就是根本的限制此外，定额赔偿等那么在满足构成要件时在赔偿效果上予以限制就以可预见性标准来限制责任而言，理论上可能的方式有两种：间接限制与直接限制 　　1.间接限制 　　以可预见性规那么间接限制侵权责任，即在构成要件上，以损害的不可预见性或不可完全预见性为由，来否认或局部否认因果关系的存在在最终法律效果上，既可限制责任成立，也可限制责任范围 　　“间接限制〞方式在英美法中被普遍采用，即以可预见性规那么作为判断法律上因果关系〔近因〕的重要标准，从而到达责任限制的最终目标。

易言之，在英美法中，通常认为可预见性规那么是通过对因果关系的限制来限制责任范围的〔18 〕虽历经反复，但美国?第三次侵权法重述：物理与精神性损害?第六章的标题最终还是定为“责任范围〔近因〕〞，说明其对传统“间接限制〞方式的坚持〔19 〕 　　在欧洲侵权法小组起草的?欧洲侵权法原那么?中，将“责任范围〞放在“因果关系〞这一章，作为第二节，将损害的可预见性作为第一考量因素，规定为：“某活动构本钱章第一节规定的原因时，损害是否可以及在何种程度上可以被归责于某人，取决于以下因素：a〕一个理性人在活动时预见该损害的可能性，尤其要考虑致害活动与其结果在时空方面的接近性，或与这种活动通常造成的后果相比，该损害的严重程度……〞 〔20 〕其所采取的也是“间接限制〞方式 　　2.直接限制 　　以可预见性规那么直接限制侵权责任，即在充分满足侵权构成要件时，在法律效果上，以损害的不可预见性来限制赔偿责任范围 　　翻阅各国规定，“直接限制〞方式尚未找到明文但在学说上，英美法少数说认为，可预见性概念不是对因果关系的概念的说明或者补充，而是和它共存的另一种选择〔21 〕所谓“另一种选择〞，可合理地理解为：以可预见性规那么“直接限制〞赔偿责任范围。

　　持这种见解的学者，是以因果关系的“纯粹性〞作为立论前提的其代表人物为William L. Prosser他认为，因果关系应为纯粹的事实问题〔即因果关系=事实因果关系〕，在〔事实〕因果关系确立后，所要解决的“近因〞或“法律原因〞问题，只是假借“近因〞之名实质上，判断近因的因素，都是限制责任的规那么和政策，这些因素当然包括可预见性按照这种根本判断，理论和实践中关于“可预见性〞的适用，就应绕开“近因〞或“法律原因〞之名，直接将其作为责任限制的工具类似观点如，“责任范围议题并不会提出因果关系问题，因而，最好防止使用‘近因’概念〞 〔22 〕因果关系“纯粹性〞的优点在于表达上的简单，即只有两个标准：事实因果关系与责任范围其缺点在于，后一方面的问题太开放，原那么上与其相关因素是很多的〔23 〕 　　值得注意的是，基于近因问题是一个法律政策问题这种思想，美国?第三次侵权法重述：物理性损害?〔最终建议稿〕曾用“责任范围〞取代“近因〞这一术语，以说明该问题并非因果关系问题〔24 〕从而，可预见性就被用来直接限制责任范围了与之类似，由杨立新教授主持的中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究〞课题组制订的?中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿?〔修改稿〕第35条[财产损害赔偿的范围]规定：“对财产造成损害的，应当赔偿受害人实际损失，包括对现有财产造成的损害以及侵权行为发生时已经预见或者可以预见到的可得利益损失。

〞杨立新教授主笔的?东亚侵权法示范法?〔中国大陆局部草案第三稿，2021年1月4日〕第七章“损害救济方式与责任保险〞第四节“财产损害赔偿〞第53条[预期损失赔偿]规定：“侵权人非因成心造成他人财产损害，实际损失超出其可预见范围的，可以适当减轻其损害赔偿责任〞这些内容都表达了与?第三次侵权法重述?〔最终建议稿〕相同的立法旨趣 　　间接与直接限制表达了概念法学与现实主义法学对待因果关系的不同态度传统概念法学把政策衡量伪装成纷繁复杂的因果关系理论，而现实主义法学那么干脆将因果关系逐出归责领域，将其严格限定在事实联系的范畴之内，而把归责问题赤裸裸地交给政策衡量去完成〔25 〕这样，在概念法学的指引下，以因果关系限制侵权责任，而将可预见性作为法律因果关系判断的主要标准，其中可贯彻政策衡量，从而间接限制侵权责任；在现实主义法学的指引下，将因果关系局限于事实因果关系范畴，而在因果关系之外，那么以可预见性等政策因素直接限制侵权责任 　　二、过失与因果关系认定中可预见性标准的比较 　　〔一〕引论：Palsgraf案的争议 〔26 〕 　　1.案情概要与争议观点 　　对过失与法律因果关系的判断，都可能运用可预见性理论。

〔27 〕两者究竟是一个问题的两个方面，还是有所区别？先从著名的1928年美国Palsgraf案 〔28 〕说起 　　在该案中，一名乘客跑着登上火车，然而似乎站立不稳被告公司的铁路员工从背后推挤他，试图将其推进车厢这导致该乘客身后背着的小包掉落，不想里面竟然装着火药火药因碰撞而爆炸，使得站台上的一台磅秤被震倒，砸伤了正在等车的原告，原告对被告提起诉讼本案的争议点在于：虽然被告对于那个被推的乘客具有过失，然而被告对站在远处的原告根本无法预见产生该损害的风险 　　卡多佐法官代表多数派作出判决，认为本案中法院根本就不用探究因果关系问题，因为被告的过失不能成立原因在于过失概念具有相对性，仅对于可预见发生损害的受害人才能适用本案被告职员的过失仅针对被推挤上车的旅客存在，而对于远方的原告，那么无任何过失可言何况无人可以预见，被推挤上车的乘客所携带的以报纸包住的小行李，竟然为爆炸物，会发生爆炸而伤及无辜从更广泛意义上说，至少在过失侵权中，过错是根据可能性或者自然性得到限制的〔29 〕可见，多数派意见是通过认为“义务〞概念具有相对性而否认被告责任相反，安德鲁斯法官那么认为：“被告正如这个社会中的每一个人一样，应当承担保护社会、防止不必要危险的义务，而不单单是保护A、B或者C。

所以当一个人的行为对这个世界增加了不合理风险时，他不仅应当对于他可以预见的那个人的损害负责，而且应当对那个实际受到损害的人负责，即使那个人通常不被认为在危险范围之内〞 〔30 〕接着，安德鲁斯指出应当在最近原因的认定中来讨论被告是否要承担责任这一公平性的问题：“‘一个小孩向池塘扔了一块石头波纹向四周散开，水平面上升这个池塘的历史被无限地改变下去’然而，真正的问题是，如何通过某种近因理论限制这些无限后果的责任〞 〔31 〕他在仔细考察了被告过失行为与原告损害的联系之后认为，该案中被告过失不是原告损害的近因关于近因的判断，安德鲁斯认为：“我们用‘接近的’一词所表达的是，因为方便，或者公共政策，或者对正义的朴素感觉，法律武断地倾向于推动一系列事件超越某个点这不是逻辑的，而是现实的政治……这只是一个权宜之计并没有固定的规那么制约我们的法官……事实上并没有比常识更多的东西指导着我们〞 〔32 〕 　　此后，这两种观点在不同法院都被屡次引用尤其是卡多佐法官所确定的规那么得到了广泛的认同，为很多法院所适用被告过失行为的责任，仅对于其危险范围内合理可预见的受害人才能适用然而这一观点适用的结果，使得一些无辜受害人的损害无法得到补偿。

如何在行为人行为自由和受害人损害赔偿之间找到平衡，就成为法院面临的一个难题 　　2.本案引发的。