强世功与赵晓力谈婚姻法《司法解释三》.doc

强世功与赵晓力谈婚姻法强世功与赵晓力谈婚姻法《《司法解释三司法解释三》》强世功：司法能动下的中国家庭强世功：司法能动下的中国家庭 ————从最高法院关于从最高法院关于《《婚姻法婚姻法》》的司法解释谈起的司法解释谈起来源:文化纵横 2011 年 2 月刊“婚姻和情感是两个领域的事情，法律是调整婚姻关系而不是调整男女情感的…… 今天的心爱之人，随着时光的流逝、审美的疲劳，明天可能变成漠然之人甚至切齿之人， 情感的千变万化又岂是理智的法律所能左右呢？……感情没有了，婚姻解体了，起码在经 济上还能得到一些保障吧，也许“婚姻契约”不失为聪明女性的明智选择 ”最高人民法院某法官的这段名言，表达了一种开始普遍流行的契约婚姻观：“爱情归 爱情、财产归财产” 爱情与财产的分离建立在个人主义和自由主义的立场上但爱情与财 产非此即彼的选择仅仅是生活的极端例外状态，而大多数婚姻介乎二者之间：爱情可能已 消退，财产还不至于分割，婚姻并不因此解体正是在这种状态下， “家庭”才具有特别的 意义，由此成为稳定的生活常态家庭关乎个人幸福和文明培育，承担着教育子女、塑造 人格、培育社会道德、形成善良风俗的社会功能因此，任何文明社会都会认为家庭具有 独立于且高于爱情的价值，家庭稳定就成为立法者的首要任务。

家产制的式微：个别财产制与明晰房产家庭稳定首先依赖于“家庭共有财产”这种物质性纽带革命根据地时期激进的婚姻 立法虽然肯定了离婚自由原则，但“同财共居”的家产制传统却一直保留下来例如，与 土地有关的财产法就延续了古代家产制无论“打土豪分田地”还是改革开放之后的“家 庭联产承包责任制” ，财产法的主体不是个人，而是家庭家庭承包的集体土地不会因为结 婚或离婚而立即发生法律变更家庭人口的不断变动导致村庄要经过一段时间之后重新在 家庭之间进行“调地” 同样，与土地相关的宅基地划分也是按照家庭来进行的，离婚不可 能导致宅基地的分割城市的房屋产权虽然登记在家庭成员一方的名下，但在法律上也属 于家庭共有财产，以至于房屋购买合同要求夫妻双方签字1950 年《婚姻法》中确立的夫 妻共有财产制就源于“中国人的理想是家庭成员模模糊糊地共同拥有家产”的法律传统 而在 1993 年最高人民法院的规定中，甚至明确规定将个人财产吸纳到家庭财产中至于在 继承法中，虽然法律上赋予了女儿与儿子平等的继承权，可实际上女儿基本上不继承家产， 强调“嫁出去的女儿泼出去的水” ，依然遵循着“同居共财”的逻辑新中国初始的《婚姻法》在表面上是激进的，但对共同财产的强调却是保守的。

加之 计划经济体制、社会主义价值观念和“调解为主”司法政策的配合，中国的家庭稳定并没 有受到根本的影响然而，随着改革开放以来，尤其是上世纪 90 年代中后期市场经济推动 了个人欲望的张扬，文化左派的后现代思潮消解了传统价值 “单身贵族” 、 “契约婚姻” 、“AA 制婚姻”与同性恋婚姻一道，成为中国家庭生活中的价值选项，甚至成为时髦人士 追捧的时尚生活在这种背景下，立法和司法解释不断瓦解“家产制”这一维持家庭稳定 的财产纽带2001 年全国人大对《婚姻法》作出了全面修改，明确划分了“夫妻共有财产” 与“个人拥有的财产” ，同时 2001 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一） 》 （即司法解释一）特别强调，个人财产不因婚姻关系而转化为夫妻 共同财产，由此引发了“婚前财产登记”的浪潮在财产的天平上，个人自由与家庭稳定 第一次向有利于个人自由的方向倾斜，以此为契机，后来最高人民法院关于《婚姻法》的 司法解释都以摧毁家庭共同财产作为其立法的目标，而家产制的式微，则意味着家庭稳定 的最后防线也开始动摇了对家产制的摧毁中，最大力量就来自最高人民法院司法解释中关于离婚房产分割的具 体规定。

对大多数普通家庭而言，家产中最大宗的财产就是房屋房屋不是普通商品，而 是家庭生活必须拥有的居住空间；它不仅是属于财产权范畴，而且体现了人类最低限的生 存权如果说婚姻奠定家庭的精神基础，那么房产就奠定了家庭的物质基础 “家”不仅是 一种血缘伦理关系，而且是一种对房屋开辟的物理空间的占有关系由此，对于注重家庭 价值的中国人而言，房产往往与“家”联系在一起，在生活中占据了特别重要的地位在 家产制中，最主要的家产就是土地与房屋以家庭为主体的土地承包制度不断受到“土地 私有化”主张的冲击，而房屋家产制的瓦解，则是从 2003 年最高人民法院关于《婚姻法》 的“司法解释二”开始的在离婚案件中，法官一般都会考虑到房产对于家庭生活的重要性，对房产分割尤为慎 重虽然《婚姻法》上明确了平均分割的原则，但由于婚姻诉讼属于民事调解的核心，法 官在司法调解过程中必然卷入到家庭问题中，所面对的不仅是离婚财产分割问题，而且涉 及到子女抚养、老人赡养、离婚后的家庭生活问题可以说，法官无法按照单纯的感情破 裂或共同财产平均分配的法律规定来判案，而必须全方位地思考家庭问题其一，要考虑 普通家庭妇女对家庭的贡献主要集中在照料小孩、赡养老人、操持家务这样的事务中，而 这些活动的经济贡献很难用货币化方式来体现；其二，考虑离婚双方的过错，谁为了个人 自由而提出离婚，就意味着要在财产分割上做出相应的牺牲和让步；其三，离婚后一般妇 女抚养小孩，需要房屋居住，且家庭妇女的经济收入有限，没有能力购买房屋。

由此，虽 然法律上规定财产平均分配，但法官在分割家产时考虑的不是财产法问题，而是考虑家庭 生活、社会公正、保护弱者等等这样一些更为基本的原则这些原则实际上影响到了房产 的分割，以至于法官在司法过程中往往把房产分割给抚养小孩、且离婚后经济能力较弱的 女方，以利于家庭的稳定然而，随着市场经济的发展，房屋的价值越来越大离婚当事人在房产问题上争执不 下，给法官在离婚诉讼如何分割房产带来很大困难为此，2003 年底在最高人民法院出台 对家产制的摧毁中，最大力量就来自最高人民法院司法解释中关于离婚房产分割的具体规 定 “司法解释二”不仅明确了房产分割按照市价进行分割，而且特别规定：双方都主张房 屋所有权的，采取市场竞价的方式来确定产权，由出价最高的一方获得房屋所有权，并给 另一方以相应的补偿这种市场竞价的方式表面上体现了公平，而实质上有利于家庭中货 币化经济能力较强的一方，不利于货币化能力较弱的另一方如果将法官在司法实践过程中形成的分割房产的思路与上述司法解释中明确的分割房 产的思路做一比较，就会发现有两个根本的不同：其一，法官在司法实践过程中采用更全 面的视野，把房产分割问题放在家庭问题、婚姻过错补偿的公正问题以及离婚后的社会问 题中进行思考，而最高法院则仅仅把房屋看作市场上竞价的商品，按照市场经济的规律来 解决家庭问题。

其二，如果说法官在长期的司法过程中形成了保护妇女、保护弱者的司法 价值倾向，那么最高人民法院“司法解释二”实际上否定了这种价值倾向，并确立了保护强者、保护男性的价值取向或许可以说，这个司法解释实际上开辟了一个家庭财产分割 中男性对女性、强者对弱者的弱肉强食时代房产分割中形成的市场经济逻辑，在 2010 年最高人民法院关于对家产制的摧毁中，最 大力量就来自最高人民法院司法解释中关于离婚房产分割的具体规定 “司法解释三”的征 求意见稿中（下称“意见稿” ）得到了进一步的升级，以至于这个“意见稿”一出台就形成 了“男人一片叫好，女人一片抓狂”的局面比如第 11 条规定， “夫妻一方婚前签订不动 产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下 的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产 权利人的个人债务婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的 市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理 补偿 ”在一些学者眼中，该规定挑起了一场“性别战争” 因为中国的婚姻习惯是男方提供房 屋，女方提供嫁妆，二者都属于家庭共同财产。

而且很多情况是男方支付首付，婚后夫妻 双方用共同财产还贷，若离婚时根本不考虑离婚过错、抚养小孩、赡养老人等社会问题， 将房屋按照登记名字分割给男方，显然不利于家庭中的女性进一步而言，性别问题实质 上依然是阶层问题， “意见稿”挑起的不仅是性别战争，而且是阶层战争，因为有机会购房 并支付首付的，往往是经济条件富裕的家庭或经济收入比较高的个人需要注意的是，当 前中国经济正处于房地产经济的畸形发展中，房产市值增加的空间越来越大这种背景下 采取登记主义的房产分割办法，实际上让家庭中的另一方以无息贷款的形式支持房屋产权 登记人获得更大的暴利这无疑是家庭中的隐性剥削当《婚姻法》 “司法解释二”试图用 市场竞价的形式公平来掩盖房产分割中双方经济力量的实质不公平时， “意见稿”可以说撕 下了市场公平的面纱，完全站在有经济实力的强者一方，甚至用法律强制的方式，让弱者 成为强者进行剥削以谋取更大利益的工具市场经济中的弱肉强食逻辑被最高人民法院引 入到婚姻家庭中不受约束的市场经济会摧毁有机的社会组织，而把市场逻辑引入到婚姻 家庭法中，最终摧毁的无疑是家庭本身司法能动的法律想象：“AA 制契约婚姻”《婚姻法》中对离婚财产的分割作出了原则规定，而法官在司法实践中也已形成了一 套处理家庭财产分割的原则、办法和价值取向。

立法者之所以给出法官自由裁量的空间， 是由于“家家有本难念的经” ， “清官难断家务事” ，这就需要法官在司法个案中根据不同的 状况来解决而法官在司法实践中形成的解决问题的价值取向，也符合婚姻立法的目的 法律确立了人们未来行动的预期，因此，法律的最大功能不仅在于解决问题，而在于通过 预期的设定来塑造一种行为模式婚姻立法既要保证婚姻自由，但又要保证家庭稳定从 立法行为预期模式来看， 《婚姻法》中规定的家庭财产越多，离婚中家产的分割越困难，离 婚中过错一方获得的财产越少，那么离婚成本就越高，离婚率也就越低，家庭自然越稳定 反之亦然然而，从 2000 年以来，最高人民法院在婚姻法领域采取了司法能动主义的立场，不断 以立法者的姿态积极介入到婚姻纠纷的审判活动中，短短十年中就酝酿推出三次司法解释 这些司法解释的总体取向，是用“个别财产制”逐步取代“家庭财产制”的思路，逐步明 晰家庭财产的个别归属其结果无非减少了分割家产的难度，降低离婚诉讼成本，方便法官审理离婚案件，以至于离婚诉讼中调解的意义已经不大了既然家庭财产最大宗的房产 已经明确了归属，那么按照最高人民法院的司法解释的逻辑，下一步就是明确汽车、冰箱、 彩电、铺盖乃至锅碗瓢盆的产权归属。

有人认为，最高法院关于《婚姻法》的司法解释贯 穿了“部门立法”的逻辑，方便法官审理案件，提高诉讼效率而要方便法官审理案件， 最大的理想就是让当事人很容易离婚，根本就不需要到法院来诉讼而要实现这一目的， 最方便的途径就是实现“AA 制契约婚姻” 最高人民法院推出“司法解释二”时，明确指出要将“司法为民”转化为“司法便民” 在《婚姻法》中， “司法为民”当然要维持家庭的稳定，恐怕很少有人希望把家庭变成合伙 生意但最高法院将这个司法政策解释成“司法便民”时，实际上方便了当事人离婚，以 至于“司法为民”和“司法便民”无非是服务、方便于那些想离婚的人、希望离婚很容易 的人至于那些不希望离婚、希望离婚成本很高因此保住家庭的人，似乎不在最高法院 “服务”和“方便”的范围之内而方便离婚的最佳途径，就是通过司法解释将家庭共同 财产分拆为明晰的个人财产，这样夫妻之间没有商量妥协的余地，法官也没有调解的余地 当夫妻双方的感情破裂时，最高法院早就把家庭财产分割清楚，就等着当事人说再见了由此，从最高人民法院关于“司法便民”的司法哲学，到明晰家产中的个别财产归属 的法律技术操作来看，我们可以清楚地看出，最高人民法院关于理想家庭的法律想象就是： 按照“爱情归爱情，财产归财产”的逻辑，将家庭变成了分别拥有个人感情。