论戏谑行为及其民事法律后果.doc

论戏谑行为及其民事法律后果(下)——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别杨立新 中国人民大学法学院 专家 , 朱巍 中国人民大学法学院 　　核心词:　法律行为/戏谑行为/悬赏广告　　内容提纲: 中国既有的民事法律缺少有关戏谑行为的立法, 《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表达的不真实这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为,　又不同于日本将戏谑行为划归真意保存，　在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆针对上述难题, 本文从分析戏谑行为入手， 然后分析其与悬赏广告之间的区别， 进而提出司法实践的建议 四、戏谑行为的民事法律效果 　（一) 戏谑行为法律效果的三种不同立法例 　法律对戏谑行为的评价, 根据是以意思作为重点还是以表达作为重点,　分为三种: 德国式、日本式和瑞士式 1．　德国式 《德国民法典》将戏谑行为称为缺少真意, 与真意保存加以辨别《德国民法典》第118条规定， 预期对真意缺少不致误认而进行非真意表达的, 意思表达无效此规定显然是倾向于“意思主义”, 着重对真意进行探究德国法将戏谑行为与真意保存分开规定，　一方面否认戏谑行为效力以保护戏谑行为人的利益, 然后善意受领人对于有过错的戏谑行为可以规定信赖利益损害补偿, 以平衡双方当事人之间的利益。

《德国民法典》第122条第1款规定, 意思表达依第11８条无效时, 应补偿因信赖而产生的损失,　但不得超过该行为有效时可得利益的数额此规定明显修正了极端的“意思主义”评价原则， 用信赖利益的补偿来均衡当事人之间的利益矛盾该条第２款又进一步将歹意受领人(明知或应知无效的受领人)剔除信赖利益的保护, 从而完美地解决了戏谑行为的法律评价问题　　《澳门民法典》对戏谑行为立法模式和德国同出一辙,　但是在有关信赖利益补偿方面却没有类似《德国民法典》第１２２条第一款有关“不得超过该行为有效时可得利益的数额”的规定　　可见澳门法对于信赖利益的补偿力度也许要不小于德国法 2． 日本式 　日本立法和中国台湾、奥地利等类似, 将戏谑行为纳入到“真意保存”概念中, 如《日本民法典》第９3条规定, 意思表达不因表意人明知其出于非真意所为而阻碍其效力， 但相对人明知或可知表意时, 其意思表达无效这种立法模式显然是从外观行为上去考察的， 明显倾向于“表达主义”将戏谑行为归类到真意保存之中， 都作为意思表达故意之瑕疵的一部分一方面肯定真意保存行为的效力,　然后辨别相对人: 对于善意相对人(不知有保存者)　， 继续肯定效力；对于歹意者(明知有保存者)　， 否认其效力， 并否认信赖利益损害的补偿祈求权。

如国内台湾民法第86条和第９１条的规定等　　3.　瑞士式 瑞士立法很有独到之处， 法典没有对戏谑行为做出具体规定, 但是根据《瑞士民法典》第3条, ［1]按照信赖主义原则从相对人的客观角度考虑， 与否戏谑行为非严肃性达到了可以被理性第三人认知的限度来结合法理进行判断: 如果受领人应当可以认明为戏谑行为,　则应当绝对无效,并且不能祈求损害补偿; 否则戏谑行为应当受到拘束　 (二)　采纳德国式立法例的理由 　法律通过解释意思表达内容来拟定法律行为， 进一步对其效果进行评价在解释意思表达内容时,　是以意思作为重点, 或是以表达为重点， 重要分为“意思主义”、“表达主义”和“折衷主义”意思主义”觉得: “表达自然只起着一种附属性的作用⋯⋯，　表达仅仅是为了使内部的意志让第三者懂得”, [２]这种理解削弱了表达行为, 导致对真意的过度追求， 而这种近似苛刻的真意探究反过来会妨害私法上的自由与效率因此近代以来, 《德国民法典》在坚持“意思主义”为主的同步，　充足考虑到表达行为所产生的信赖利益, 因此, 从某种意义上说,《德国民法典》至少是修正了的“意思主义”而“表达主义”觉得:　“有外部表达之意思足以成立意思表达”　[3], 这就是将法律行为成立的所有要素都集中在表达行为上, 犹如“一叶障目不见泰山”, 如此极端保护信赖利益, 反而会伤害到私法的精神。

正如德国立法理由书中所说： “合理的规范, 应当是既不单方考虑表达人的需要,　也不考虑相对人,　而是致力于公平的均衡”, 在最大限度内既避免了对真意的过度追求, 又避免了“契约的死亡”, [4］从而使表达行为得到合理的解释， 即觉得意思表达的法律后果不单纯取决于意思,　也不单纯取决于表达， 而是它们共同作用的成果正如萨维尼曾经指出的, 从本质上看,　“应当将意思和表达联系起来思考”　[5]《德国民法典》对戏谑行为的解释, 从探求行为人真意入手, 根据私法精神去否认戏谑行为的法律效果,　这是德国式立法与日本式立法的主线区别， 即与否承认戏谑行为的法律效果日本式立法一方面承认戏谑行为的法律效果， 然后在但书中予以区别， 即相对人明知或可知此系非诚意表达时无效我们觉得, 德国式立法以“意思主义”为出发点,　充足尊重当事人的真实意愿, 并进一步规定信赖利益的补偿去均衡善意受领人的利益, 是非常理性和客观的做法而日本式立法混淆了真意保存的主观歹意和戏谑行为主观善意的区别, 对两类不同的意思表达一并规制， 是不可取的　 由于《德国民法典》更倾向于贯彻意思自治原则, 对法律行为解释更加探求当事人真实意愿而并不拘泥于意思表达词语, [6］反映在《德国民法典》中， 对戏谑行为法律效果的评价， 保护不仅是意思受领人的信赖利益, 并且在某种限度上侧重保护了表意人。

《德国民法典》第118条规定, 预期对真意缺少不致误认而进行非真意表达的, 意思表达无效; 又在第１２2条规定,　表意人应向相对人补偿因其信赖而产生的损害， 但不得超过该她人在乎思表达有效时所具有的利益数额; 而如果受害人明知无效或可撤销的因素, 或因过错而不知(应知) 的, 不发生损害补偿义务显而易见,　据第118条规定, 戏谑行为没有法效,　但据第12２条第一款， 善意受领人　［7］可以得到信赖利益的补偿此时受领人得到补偿的性质有所争论: 拉伦兹觉得是因产生之信赖利益所获的补偿;　而魏斯勒（Koziol - Welser)觉得此时表意人需受其表达拘束, 由于此时相对人值得保护, 但是由于表意人主张因错误而撤销之, 相对人的损害是由此而产生的补偿 ［8］ 我们觉得, 此时产生的补偿是基于受领人对戏谑行为人产生的信赖, 将此信赖付诸实践而产生的信赖利益之损失《德国民法典》第1２2条第2款但书又进一步辨别了善意和歹意受领人,　对于那些“明知无效或由于过错而不知其无效的, 不发生补偿义务”这就进一步侧重保护了戏谑行为人，　但是在实践上却对相对受领人产生了更加不利的后果有人说， 这样的立法是由于德国法深受萨维尼“意思主义”解释影响。

稍加分析就能看到这样理解是不对的, 如果那样就不能解释德国民法第1１6条对真意保存的评价， 由于对真意保存德国法立场很鲜明——完全采用的是“表达主义”, 即“并不由于表意人的保存着其内心的意愿而无效”， “意思主义”只作为例外在第二款“应向她人进行表达, 并且她人明知保存的, 表达无效”其实这样做的立法理念就是保护善意表意人——戏谑行为人由于从戏谑行为自身来看, 动机和目的之善意性是本质特性, 这也是区别于真意保存的主线所在简言之, 表意人之动机与目的意思与否为善意乃是区别戏谑行为和真意保存的分水岭, 这也是不能将戏谑行为涉及于真意保存的主线因素法是善良和公正的艺术, [9]从这个意义上说， 对法律行为的立法后果既要符合法律善良和公正之规定,同步也要符合行为人的期待民法评价立足点不是去干涉私法, 相反, 它的大部分功能应当是悲观的在私法世界中, 评价一种法律行为效果的第一种要件不是正义, [10］更不是效率,　［１１]而是善良在戏谑行为人、相对人之间, 德国法偏向保护了戏谑行为人的对的性, 正是由于戏谑行为自身之特性所致　 瑞士式立法虽很有灵活性, 一方面以第三人的理解去判断戏谑行为与否为合理的理解, 然后再援引善意条款去予以豁免。

显而易见, 在司法实践中这样的做法缺少实际操作性，　由于举证上很难做出一种让双方都满意的客观第三人的评价原则援引解释过于抽象的善意条款又过度地依赖于法官的主观判断性,　这样做不仅琐碎, 并且在实践中缺少可操作性 (三) 我们的立场　　基于以上的分析, 可以拟定国内民法对戏谑行为的法律效果的立场是: 　1. 戏谑行为无效 对于戏谑行为, 基于行为人目的意思的善意性和表达行为的可辨别性, 法律应对其做出无效的评价不能由于戏谑行为外观上类似于某些单措施律行为(例如悬赏行为） 而逼迫其有效,由于我们对法律行为的评价和解释是建立在对表意人真意的探究之上的我们应采纳德国法的立场， 对戏谑行为一方面明确法律效果的无效性,　然后将对善意受领人的保护作为例外加以规定, 最后规制戏谑行为人应对自己行为的谨慎义务,　并以信赖利益作为均衡双方当事人利益的砝码　　戏谑行为无效, 就是戏谑行为不发生行为人戏言所宣称的法律后果, 不具有法律上的效力　　因此, 但凡具有戏谑行为构成要件的， 一律无效, 不得强制戏谑行为人承当民事责任　 ２. 违背谨慎义务应当补偿信赖利益损失 　戏谑行为人违背戏谑行为人的谨慎义务, 给受领人导致信赖利益损失的, 应当承当补偿责任。

　国内民法确认对信赖利益予以保护保护信赖(如对意思表达的表见信赖） 往往只是一种旨在提高法律行为的交易稳定性法律技术手段　[12］法律对戏谑行为的豁免必然规定行为人需尽到相对谨慎的义务, 如果没有做到相对谨慎, 那么必然要对受领人产生的信赖利益予以补偿 法律行为的本质是法律上可期待的信用 ［13]特别是对单措施律行为来说， 对这种时空分离意思表达必然会产生一种使其具有约束力的法律关系——信赖关系而法律上在使用信赖一词时, 强调的往往是因信而依托, 以至于有所行为, 其中依托的强度, 已大到了足以产生行为的限度 [14］库克分析信赖的内涵时,　指出它涉及两个方面: 内在方面和外在方面,心理方面和实践方面, 具体是指内心的相信, 以及因相信而导致的行为 [15]这是由于法律是实践的， 如果仅仅有信赖而无因信赖而产生的行为时,　一般不波及到实质性利益变动， 法律尚不介入一旦由于表意人行为产生信赖, 并将此信赖作为自己行动基本时，　信赖关系就会产生， 信赖利益也就随后产生犹如富勒所言, 信赖是作为对方责任之基本而存在, 而不是作为损失计算措施而存在的因此, 信赖关系是信赖利益产生的基本, 而行为人过错责任则是信赖利益发生的前提。

　 在戏谑行为中,　由于戏谑行为人主线没有效果意思, 表达行为只承载着目的意思, 而目的意思就是期待受领人结识到其体现的非诚意性,　因此受领人结识戏谑行为具有非诚意性是可以预知的作为一种理性受领人是不会对此产生信赖的,　更不会基于此而付诸行动, 因此戏谑行为人与受领人之间信赖关系是不存在的,　没有信赖关系就也就不会有信赖利益产生如果受领人作为理性人基于戏谑行为而产生了“信赖”， 那么会有两种也许: 第一种， 受领人是歹意这种状况法律予以否认, 例如德国、日本、国内台湾等民法典对“相对人明知其无效而为之”的规定,　都不发生补偿责任可见, 信赖保护制度的设计理念就在于保护善意受领人，　以维护社会公平和效率, 因此法律对“明知故犯”的歹意受领人是不予保护的第二种,　受领人的“轻信”正如康德所说, “最严格的权利是最大的错误或不公正” [16］, 对于信赖利益的保护虽然在很大限度上克服了个人极端主义的弊端, 维护了交易的安全, 但是却毫无疑问使某些不应当保护的“轻信”也受到保护， 这违背私法自治精神, 就信赖者而言， 若想获得法律保护, 其信赖自身应当是没有瑕疵的 [１7]“轻信”向来被法律所排斥，　例如： 善意获得制度中第三人得非因过错不知物之真相；　表。