萨维尼的“民族精神”与本土资源.doc

萨维尼“民族精神”与本土资源The Theory of “National Spirit” of Savigny and Local Resources摘要：一百多年前的德国，一场大论战使得历史法学派登上了历史舞台其代表人物萨维尼把“民族精神”说引入了法律理论领域，认为法是民族精神的产物萨维尼的“民族精神”说引起了巨大的反响而一百年后的今天，在中国大地上，是全面移植西方法律还是继承本土资源，学者们争论不休本文指出在进行法治社会的建设，同样也需要注重本土资源关键词：民族精神 本土资源 法治Abstract: More than a hundred years ago, a hotly controversy made the historical school of law step on the history’s stage. Savigny, as its representative, brought the theory of “national spirit” into the field of law theory and he believed that the law was the outcome of national spirit. The theory of “national spirit” of Savigny responded intensely. But today, scholars argue whether to fully transplant the western law system or to inherit the resources of our country in China. This paper points out that the local resource should be paid attention to in the course of construction of a social under the rule of law.Key Words: national spirit local resources rule of law在一百多年前，就是否应该制定一部统一的民法典，在德国大地上展开了一场大论战。

而这场论战的成果之一就是产生了以萨维尼为代表的历史法学派在这场论战当中，历史法学派登上了德国法学的历史舞台，并占据德国法学界长达百年，对德国和世界其他各国都产生了极其重要的影响一、 萨维尼的“民族精神”（一） 理论背景17、18世纪的欧洲大陆仍然是自然法学派的时代，与中世纪的自然法学不一样的，17、18世纪的自然法学为古典时代的自然法学，其不再以神权作为理论的最后依据，而认为理性的力量普遍适用于所有的人、所有的时代和所有的国家，而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系而这种理性万能主义在1789年的法国大革命时发展到了高潮，拿破仑制定了《法国民法典》但是，大革命所带来的血腥屠杀和恐怖以及大革命的最终失败，带给了欧洲人民巨大的震动人们开始反思大革命，开始反思人类的理性而此时的德国国内四分五裂，各邦之间的联系松散，并且刚从法国的侵略中解放出来，因此民族认同感大大加强，民族意识高涨，国内各阶层迫切要求实现国家的统一在法学方面，“作为自己祖国的一个热心竭诚之友” 许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年7月版，第80页蒂博于1814年发表了《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文，认为德国要实现统一，首先要实现法律上的统一；建议仿照《法国民法典》，于三四年间，集法学家和实务界人士之智慧，制定一部统一的法典，借由法制的统一，从而最终达到德国国族的统一、德意志民族国家的最终建立。

在那样一个特殊时期，蒂博的这篇文章引起了巨大反响大多数学者表示赞成和拥护，也有一部分学者表示强烈的反对，萨维尼就是反对者中的代表人物为了回应蒂博，萨维尼在同年出版了小册子《论立法和法学的当代使命》在这本小册子中，萨维尼驳斥了蒂博的观点，认为当时的德国尚不具备制定统一法典的条件，法典之事应当缓行也是在这本小册子当中，萨维尼阐述了历史法学的基本思想由此，历史法学派开始登上了历史舞台，并在随后近百年的德国法学界独领风骚由于萨维尼及其学生的影响，德国民法典的制定被推迟了近百年，因此，有学者认为萨维尼“反对德国的民族统一，要求继续保存四分五裂的封建割据局面” 许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年7月版，第29页是反对资本主义革命、维护封建统治的保守学者，阻碍了德国的统一马克思在批判历史法学派时也指出：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子—只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子—的每个呼声宣布为叛乱 同上，第29页二）萨维尼的“民族精神”理论萨维尼主要的贡献之一，就是提出了“民族精神”这一理论萨维尼通过对法的起源以及法的发展的论述，从而表述了法产生于“民族精神”这一主要思想。

关于法的起源，与古典自然法学认为法产生于人的理性不同，萨维尼认为，“一切法律均起源于行为方式，在行为方式中……习惯法渐次形成；就是说，法律产生于习俗和人们的信仰，其次乃假手于法学—职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的” 同上，第263页因此，法律是土生土长的产物，不是仅由人的理性就能制定出来的萨维尼把法律与语言相类比，认为法律就跟一个民族的语言一样，是内生于民族内部的，他认为：“在人类信史展开的最为远古的年代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特征，其为一定的民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制 同上，第138页此外，法律的发展方面也与民族的语言一样，是世代相传，永不湮灭的语言在发展的过程当中，有一部分可能会湮灭，有一部分可能会更新，但是只要这个民族还存在，那么该民族的语言就会传承下去，不会消灭法律也是一样，法律在发展过程中，会部分湮灭，会部分更新，但是，只要民族的历史没有终结，法律就会被一代一代继承，显现在民族的日常生活中，就像语言一样不会消失法律是民族的产物，“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性丧失而消亡。

在萨维尼眼中，法律不是某一个法律制定者专断意志的产物，也不是凭借人的理性而产生的，而是为一个民族所特有的，“民族的共同意识是法律的特定居所”， 同上，第263页法律是民族精神自我衍生的产物而民族精神是“一个独特的民族所特有的根本的不可分割的秉性和取向”，是“这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同认识 许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年7月版，第276页因此，立法者不能修改法律，而只能帮助人们揭示“民族精神”，发现民族意识中已经存在的东西而就法的发展过程而言，萨维尼认为应该存在三个阶段：第一个阶段，法是直接存在于民族意识当中的，表现为习惯法；第二阶段，则是学术法，即由法学家们从习惯法中抽象出规则，此时，法表现为一门科学；最后一个阶段则是法典法时期萨维尼强调民族精神，强调法的民族性，但他也没有绝对排斥法律移植他认为，一个国家受最为强势的外部影响乃是无可避免的，当外界的影响达到一定程度，整个社会对于移植有一种主动的或是被动的需求时，民族本身也就包含了移植的这种需求而且萨维尼强调民族精神，并不等于完全的复古，而是在系统、全面的考察民族传统的法律后，从中找出法律的精粹。

萨维尼的民族精神并不不是静止的、封闭的，而是深深地嵌在社会现实当中，随着社会的发展而有所变化二、民族精神与本土资源清末，西方强国以坚船利炮打开了中国的大门，于是，中国的有志之士决定学习西方的先进技术，希望能够“师夷长技以制夷”但是，甲午战争的失败，使人们的这一梦想破灭了人们发现失败的主要原因不是技术落后，而是因为制度落后，于是，便开始学习西方的制度文明于是有了戊戌变法，有了预备立宪，西方的法律制度开始为中国所认识，所学习此后，风风雨雨百余年，中国法治现代化的道路也曲折前进，但中国始终在学习和移植西方的法律制度一）中国的法治建设中国是在外力的推动下而从传统社会进入现代国家的，即中国的现代化是属于外发型的，是由外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁这种情形下的现代化，国家无法自生出一套现代的国家体系，于是从清末修律，到国民党时期的六法全书，以及新中国后的法制建设，都不同程度的借鉴和移植西方的法律制度因此，在法治现代化进程当中，政府一直扮演着主要角色政府为了尽快建立中国的现代法治制度，便采取了自上而下的立法活动，以及大量移植西方发达国家法律的方式这种方式，的确为中国提供了一整套完整的法律制度。

但是，在中国的现实生活当中，却出现了一种尴尬局面大量法律要么实施不能，要么被搁置，处于实际无效状态，人们规避法律或轻视法律的想法普遍存在一方面，政府大量制定法律以建设法治现代化国家，并积极普及和推广法律，塑造法律的权威；另一方面，许多民众仍然不了解、熟悉法律，甚至在主观上轻视和排斥法律这种尴尬局面的出现，也引起了学者们的注意于是一种与国际化相对的本土资源思潮开始受到广泛地关注二）本土资源论的现状法国社会学先驱Emile·Durkheim认为，世界上存在两种类型的社会，即传统社会和现代社会传统社会是以内部群体组织的稳固性为特征，而现代社会是以多元的分工为特征现代化就是指传统社会向现代社会的转型韦伯认为，现代化意味着工业化和科层化，而工业化和科层化又意味着理性化，即资本利用的有效化过程、减低投入增加产出的过程、击败竞争对手的过程以及满足消费者需求的过程 谢晖，陈金钊主持：《民间法》（第一卷），山东人民出版社2002年3月版，第142页在Durkheim和韦伯思想中，“现代社会”就是“西方社会”，而“现代化”就是“西方化”中国也有学者认为，中国要实现法治现代化，就必须全面向西方学习，引进西方国家的法律。

因此，他们大多主张法律移植，通过将西方发达国家的法律制度移植至中国，从而减少中国法治道路上的时间和成本日本和新加坡就是成功的典范与此相对的是“本土资源论”所谓的本土资源，指的是中国法律文化的传统或实际，或者说是中国土生土长的法律、习惯等谢晖先生把主张本土资源的学者大抵分为三类：文化性质决定论者；同情理解论者；“科学”法文化论者1、文化性质决定论者主要是以梁漱溟、谢遐龄先生为代表这类学者对中国建设法治社会的前景很悲观，认为中国不可能实现法治社会2、同情理解论者主要是以梁治平先生为代表梁治平先生注重法律文化的习惯法的研究，对中国的法文化进行了批判，认为中国的法律文化传统是与现代法治文明背道而驰的梁治平先生对“传统的创造性转化”持怀疑态度，对传统的法律和文化是“同情的理解”3、“科学”法文化论者，则主要是以苏力先生为代表的苏力先生对中国的法治前景是很乐观的，他认为法律现代化不能靠“变法”或移植来完成，而是必须从中国的本土资源中演变创造出来的在这三类学者当中，又以苏力为代表的“科学”法文化论者最受人们注目苏力的观点，主要包括以下方面：第一、中国要建立法治社会，就必须依靠本土资源，必须注重中国的传统和实际。

苏力认为，在法治现代化建设过程中，如果借助本土资源，容易获得人们的接受和认同而且强调借助本土资源，是以经济体制变革为根本前提的，并不会恢复中国古代的传统法律第二、苏力借用吉尔茨“法律就是地方性知识”的观点，认为中国的法治现代化不能依靠移植来完成，并在其文章中明确提出：“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能 王斐：《浅析法制现代化中的本土资源思潮》，《山。