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论 表 见 代 理 论 表 见 代 理（饶辉华）提要：本文对两大法系表见代理制度与我国表见代理制度的异同进行分和比较文中着重对表见代理的构成进行详细分析，剖析了单一要件说和双重要件说、一元论和多元论的利弊，从而提出了表见代理的构成要件文中还对相对人的选择权问题和无代理权人的抗辩权问题进行了探讨关键词：表见代理 构成 选择权 抗辩权表见代理制度始于1900年的德国民法①，由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度一、两大法系表见代理制度和我国表见代理制度的异同大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定， 如德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。

台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任其次，它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理如日本民法典第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定第112条规定代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人台湾地区民法典第107条规定：代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前，代理权继续有效第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用......”， 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者，不在此限普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理英美法系对表见代理的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理②。

它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中与大陆法系国家的代理制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而普通法系国家的表见代理更象是一种有权代理，代理权因具有表面授权而产生我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学者对此存在争论持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度③持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度④笔者支持否定说的观点，因为与德、日、中国台湾地区民法典相比，我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未真正确立表见代理制度，否则断不会有如此重大遗漏还有《民法通则》第65条之规定与表见代理制度也有冲突之处，因为委托书不明时即已经构成表见代理，本应由本人承担责任，而第65条却规定由代理人承担连带责任，说明立法机关制订该条时并不是依据表见代理制度，而是根据委托书不明时本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制订的。

尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见代理制度，但笔者认为其至少有了表见代理的雏形，其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处：1.根据《民法通则》第66条第1款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”这与英美法系国家不容否认的代理的原理一致，也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致，只是法律后果有所不同2.第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”的具体适用不论《民法通则》是否规定表见代理制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更加广泛《德国民法典》最早确定了表见代理制度，但事实上德国的表见代理制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”，“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。

《日本民法典》对表见代理制度进行了完善，尤其是第110条规定“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当代理人超越代理权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见代理范围更宽我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越代理权外，即便没有代理权、代理权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见代理而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻可以说，我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容我国合同法第49条与普通法系的表见代理制度相比，两者共同点在于：首先，在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在其次，两者对表见代理的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。

第二，就法律后果而言，普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生，而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效，并非代理权产生二、表见代理的构成表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论一）单一要件说和双重要件说单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理⑤客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况主观上，相对人须为善意且无过失可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题单一要件说与大陆法系各国民法中的表见代理制度相一致，如日本民法典的表见代理制度就没有把本人是否有过错作为构成要件德国民法典第170条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见代理的构成要件双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件⑥。

即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信代理人有代理权例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给代理人2、第三人不知也不应知代理人无代理权即如果是第三人疏忽大意未对代理权作必要审查，则不构成表见代理双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见代理与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中去承担责任对两种学说进行分析后可以看出，单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求，其具有以下优点：１、单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势从世界各国立法、司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见代理的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见代理适用范围很窄而日本民法典的制订晚于德国，其对表见代理的适用范围就明显比德国要广近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见代理处理⑦。

各国之所以扩大表见代理的适用范围，是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见代理扩大的潮流而双重要件说对表见代理作了很大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情２、单一要件说便于司法机关操作双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握要判断无代理权人的代理是否构成表见代理，双重要件说必需查清两个实事：（１）本人是否有过错只要本人无过错，就不构成表见代理２）相对人是否有过错只要相对人有过错，则也不构成表见代理其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说本人是否有过错至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见代理的认定变得异常困难而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题３、单一要件说能全面概括表见代理的情形双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。

而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有“过错”这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况４、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾⑧但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人过错非常明显，就不是“有理由”只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况况且，立法、司法机关还可加大对表见代理的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。

实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法。