【最新word论文】作为裁判法源的公司章程：立法表达与司法实践【民法专业论文】.doc

1作为裁判法源的公司章程：立法表达与司法实践关键词: 公司法/裁判法源/公司章程/类型化 内容提要: 公司章程作为裁判的法源，在公司法上已经得到确认与 1993年颁行的《中华人民共和国公司法》相比，2005 年修订的《中华人民共和国公司法》强化了公司章程的裁判法地位在理论上，关于公司章程作为裁判法源蕴含的法理存在契约说和自治规范说两种基本观点，但这两种观点都难以全面解释公司章程的真实本质司法实践中对公司章程何以成为裁判的法源，同样存在争议从公司章程内容所蕴含的法理来讲，公司章程内容可分为合同、自治规范以及根据具体情形确定为合同或自治规范，这种类型化的分析为公司章程成为裁判法的依据找到了正当化的理由 作为法典化的法律文本，公司法沿袭了民法设总则的立法体例，将一般性规则或抽象的原则前置，使公司法的体系“可以像几何图形一样的由上往下演绎出所需的规范” [1]这种疑似德国古老的潘德克顿体系的总则，深受立法者和学者的共同青睐，长期以来一直被用来阐释立法目的、法学基本理论及法律的基本原则和原理，并担当起统摄整个规范体系最重要的功能因此，总则部分的规范总是立法者深思熟虑的结果，每个法条承载着特殊的价值和意义。

公司法的总则也是如此一个有趣的现象是，与 1993 年颁行的《中华人民共和国公司法》 （以下简称《公司法》 ）相比，2005 年修订的《公司法》的总则增加了 4 个条文，而这增加的部分几乎都与公司章程有关[2]这凸现了公司章程在整个公司法规范体系中的重要地位事实上，当“公司自治”被确立为 2005 年公司法修订的主题时，公司章程就注定要承担起这一新的立法使命而这样的结果，最直接的就是导致了公司法规范结构的改变，公司章程成为一个具有内在价值的体系存在于公司法的规范中仔细揣摩，不难发现， 《公司法》总则中有关公司章程的规范演绎了这样一个逻辑，即公司章程是具有法律效力的文件，违反公司章程会导致法律上否定性的评价这就意味着《公司法》总则宣示了公司章程的裁判法地位这样一个事实 《公司法》总则的这种宣示，在整个公司法的规范体系中不断地显现，验证了公司章程所具有的实践性格从这个意义说上，公司章程已大大超出了一般法律文件的意义，具有丰富的法学内涵公司章程如何作为裁判的法源，无疑成了公司法研究中的一个重要课题有鉴于此，笔者拟对公司章程作为裁判法源的立法表达与司法实践作番探讨，以期对我国公司法的理论与实践有所助益。

一、公司章程作为裁判法源的立法表达（一）2005 年《公司法》对 1993 年《公司法》的修订1993 年《公司法》规定， “设立公司必须依照本法制定公司章程” ；2005 年修订的《公司法》则将其修改为“设立公司必须依法制定公司章程” 从“依照本法”到“依法” ，虽然寥寥两字之差，但却是立法者对待公司章程态度上所发2生的质的变化1993 年《公司法》对如何记载公司章程事项大都有明确的规定，且强行法色彩浓厚，实践中的公司章程基本上是从公司法中剥离出来的，最多做几项“填空”而已只在个别情形下，允许公司章程对法律的规定予以细化或补充例如， “董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定” 、 “股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定” ，等等公司法并没有给公司自由地制定公司章程留下多少空间，导致出现了千差万别的公司却有着整齐划一的公司章程的现象可见，1993 年《公司法》对公司章程的“法律化”程度是非常高的，在该法唯一的一项有关股东救济的条款中，[3]公司章程的裁判法地位被立法者忽视了，这种状况大大降低了公司章程应有的功能和作用2005 年修订后的《公司法》对公司章程的修改，无论从广度还是从深度来看，皆称得上是真正意义上的改革。

通过对 2005 年修订后的《公司法》的梳理，不难发现，与 1993 年《公司法》相比，2005 年修订后的《公司法》关于公司章程规范的数量、性质和地位都发生了根本的变革若不计援引适用的重复规定（如股份有限公司适用有限责任公司的规定） ，1993 年《公司法》共有 45 个条文涉及公司章程，而 2005 年修订后的《公司法》涉及公司章程的规范猛增至 64条，其中删除 2 条、[4]拆分 1 条、[5]修改 4 条、[6]新增 22 条，新增或修正的绝大部分内容体现在进一步尊重公司章程的法律地位、彰显公司章程的司法化理念等方面尤其是 2005 年修订后的《公司法》引入了公司章程“另有规定的，从其规定”或者“另有规定的除外”的规范，从而一改 1993 年《公司法》仅允许公司章程在个别内容上对法律予以细化或补充的立场，转而允许公司章程排除适用公司法的规定这样的规范在 2005 年修订后的《公司法》上一共有 6 处，[7]除了股权继承为新增条款外，其余条款都是在 1993 年《公司法》的基础上修订而来的2005 年修订后的《公司法》以“但书”的立法技术，将原本为强制性的法律规范转变为任意性的法律规范，从而使公司法的这些规范仅仅具有填补公司章程空白的功能。

这一变革使公司章程真正得以成为国家法律规范中的次级法律规范，并成为裁判的法源二）公司章程作为裁判法源在公司法中的体现2005 年修订后的《公司法》在实质意义上将公司章程作为裁判依据的共有11 项规定[8]在这 11 项规定中，仅有前 3 项沿袭了 1993 年《公司法》的旧制，后 8 项均为 2005 年修订后的《公司法》新增的内容最高人民法院于 2007 年正式出台的《民事案件案由规定》基本上也印证了《公司法》的这一变化根据《民事案件案由规定》的规定，与公司有关的纠纷案由多达 22 种，比 2000 年颁布实施的《民事案件案由规定（试行） 》多了 7 种[9]其中，与公司章程有关的纠纷在这些案由中不同程度地得到了体现值得一提的是， 《民事案件案由规定（试行） 》以当事人讼争的法律关系为基础，将 1993 年《公司法》规定的与公司章程有关的纠纷分别表述为“合同纠纷” 、 “权属纠纷”和“侵权纠纷” ，而《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，将 2005 年修订后的《公司法》规定的与公司章程有关的纠纷皆纳入到“与公司有关的纠纷”中表面上看， 《民事案件案由规定》对以法律关系性质作为案由的确定标准并没有改变，似乎只是民事案由体系编排方法上的一种变化，其实不然。

这种编排方法不纯粹是编纂的技术，也反映了司法者的理念和价值取向据不完全统计，从31994 年 7 月 1 日《公司法》实施到 2005 年《公司法》修订时为止， 《最高人民法院公报》公布的典型案例共 400 件左右，其中涉及公司、证券的案件 10 余件，主要包括股权转让、股票确权、公司收购、股份回购等方面的纠纷在这 10 余件案件中，法院只在极个别案件的判决文书中依照《公司法》阐述了判决理由，绝大多数案件法院仍然是依照《中华人民共和国民法通则》 （以下简称《民法通则》 ）和《中华人民共和国合同法》 （以下简称《合同法》 ）作出裁判的虽然这些典型案例对与公司有关的纠纷而言，或许算不上十分“典型” ，但至少从一个侧面反映了 1993 年《公司法》的司法化程度是相当低的因此，司法实践中将与公司章程有关的纠纷根据不同情形分别视为合同纠纷、权属纠纷和侵权纠纷，也就不足为奇了从这个意义上看， 《民事案件案由规定》用“与公司有关的纠纷”统揽这类讼争，折射出 2005 年修订后的《公司法》的实践品格这些纠纷无需像以往那样借助于《民法通则》或《合同法》作出裁判，因为《公司法》为裁判依据提供了充分的制度保障。

因此，从适用法的角度讲，可以将“与公司有关的纠纷”解释为“与公司法有关的纠纷” 二、公司章程作为裁判法源的法理基础之检讨（一）学说争论《公司法》虽然有总则的规定，但却无裁判法源之规范，这样当法官裁判案件时可能面临“找法”的难题事实上，公司章程能否成为裁判法源，或者其作为裁判法源的法理基础是什么，在理论上是有不同看法的长期以来，在判例和学说中形成了两种主流观点：一些学者认为，公司章程在公司与股东之间产生“法定契约”的效力这是英美法中比较盛行的观点，大陆法系国家也有部分学者持此种观点该观点起源于英国的判例法，[10]英国《1985 年公司法》第 14小节基本上是这种观点成文化的结果[11]修订后的英国《2006 年公司法》虽然对公司章程作出了部分改革，但仍然坚持认为其“是股东与公司之间、股东相互之间的法定契约” [12]之所以称之为“法定契约” ，是因为它不同于“普通契约”的地方在于，公司章程的修改要经过股东大会表决权数的 3/4 多数同意，而“普通契约”条款的变更只要经过当事人的一致同意 “普通契约”的有些规则不适用于公司章程，如公司章程不能因为错误的意思表示、普通法上的错误、不当影响或者强迫而撤销；公司章程一经登记，即使不能代表股东的真实意思，法院也无权修改；法院也不能从外部情形推断默示条款来补充公司章程等。

[13]另一些学者则认为，公司章程是公司内部的自治规范其立论的基础在于， “章程不仅对成立当初与公司有关系的人，而且对于因受让股份而成为新的股东，以及成立后选任的董事、监事也具有约束力这是由于章程具有自治法的性质” [14]多数大陆法系国家的学者倾向于支持这一观点应当说，遵循既有的契约理论来阐释公司章程的基本法理，是有深厚的法制史背景的追溯公司法制的历史沿革，不难发现，公司法原理最初是从合伙法的规则中脱胎而来的由于合伙人之间为契约关系，因此，契约法是合伙的规范模式，是公司法的根源[15]只不过，在公司法的发展过程中，合伙法的规则和契约理论对解释公司法律关系问题逐渐显现出它的局限性，所以在适用民法中有关契约的规定时， “要斟酌民法上关于契约的每一条文所具有的意思之后再决定4是否在章程上类推适用” [16]也正是因为如此，反对契约说的人认为，如果大幅度承认对一般契约的例外，那么公司章程的性质就很难视为契约，而且也没有视为契约的实际意义[17]（二）对现有观点的反思用“法定契约说”或“自治规范说”来解释公司章程所蕴含的法理基础，其背后实质上代表了两种截然不同的裁判思路 “法定契约说”着眼于当事人之间的法律关系，认为公司章程使公司与股东、股东与股东等之间存在法定契约关系，这意味着公司章程条款的制定是由公司与股东或股东与股东等相互之间意思表示一致的结果；而“自治规范说”强调的是公司的“自主立法” ，[18]站在公司的立场，认为公司制定的章程对包括公司在内的相关当事人具有约束力。

两种学说的基本差别在于前者为公司与股东或股东与股东之间的意思表示，后者则为社团的意思表示析言之，其差别具体表现为两个方面：（1）对“法定契约说”而言，制订或者修改公司章程的主体是公司与股东或股东与股东；对“自治规范说”而言，制订或修改公司章程的主体则是公司本身 （2）在“法定契约说”的场合，公司章程的具体条款是公司与股东或股东与股东之间相互合意的结果；而在“自治规范说”的场合，公司章程的内容是在“资本多数决”原则下股东大会决议的结果可见，两种学说虽然都承认公司章程所具有的规范意义，但对据以作出裁判的法理基础则大相径庭，从中表达了在判决理由上的不同逻辑事实上， “法定契约说”主张在适用契约法规则时应作调整和变更，目的无非是为了使裁判具有正当性的基础但是，在什么情形下应遵守契约法的一般原理和规则，在哪些情形下不适用这些原理和规则， “法定契约说”似乎未能给出清晰的答案这就容易导致裁判思路的紊乱，从而造成相同案情不同裁判结果的司法窘境同样，当公司章程排除适用公司法时，依“自治规范说”不加区别地承认“资本多数决”原则，必然引发对公司章程正当性的疑问迄今为止，两种学说的奉行者仍然相互杯葛，这个问题也就成了公司法理学中待决的历史遗留问题。

笔者认为，无论是“法定契约说”还是“自治规范说” ，都无法全面揭示公司章程的真实本质当我们站在某一学说的立场来审视、评判另一种学说的不足与弊。