程序比较论_季卫东.pdf

程序比较论 季卫东 . 夫听讼者 , 或从其情 , 或从其辞 辞不可从 , 必 断以情 其大法也 三 焉 , 治 必 以 宽 , 宽之之术归于察 , 察之之术归于义 一一 《孔丛子 · 刑 论》 权利法案的大多数规定都是程序性条款 , 这一事实决不是无意义的 正是程序决定 了法治与患意的人治之间的基本区别 一一威廉 · 道格拉斯 盆 一 、 序 言 : 作为制度化基石的程序 英国 , 1687年 , 牛 顿发现万有引力 法 则 , 其 结 果导致了以力学为基础 的产业革命 两年 后 , 议会颁布《权利法案》和信 教 自由令 , 限制王权 、 规 定王位 继 承程序 、 确立立法的至高 无上性 与产业发展 相 配合的组织和制度也陆续完 备起来 , 例 如 , 英格兰银行 成立于 169 4 年 , 又过了四年 , 伦敦股票交易所创设 而在中国 , 1687这一年 , 孟子庙 落成于邹县 , 主张民贵君轻的 “ 亚圣 ” 被置于治道的守 护神的地位 . 也是两年后 , 《大清会典》完成 , 重新认可强化 君权的非常申诉( “ 登闻 鼓 ” ) 之 制 与宫廷体 面相 配合的大规 模土木工程也 不一而足 , 例如 , 16 9 5年金碧辉 煌的紫禁 城太 和殿甫告 竣工 , 不久又开始营造极尽奢华的圆明园 。

至 17 09年宁波绍兴等地的商 船贩 米活 动 才终于 得 到官府 的 许可 , 不言 而 喻 , 工商业发展的组 织 、 制度条件当然极 其匾乏 一个多世 纪之后 , 中英 第一 次鸦片战争爆发 结果 , 我 国战事惨败 , 被 迫签订丧权辱国 的 南京条约 . 此后 , 居 庙堂之上 的大人 们不 能不 从兵工文 化的角度认真考虑西 方的 挑战 但 是对 于保 障器物技术发展的 法律制度的重要性 , 依 然普遍认识不足 比较 中日两国在 面临西 方文明的冲击时的应对措施及其效 果可以清楚地 看到 : 与当时的我国 同样 , 日本也力求保持 政治上的安定和连续性 ; 但又与我 国不 同 , 日本自始 至终非常注意适 时建立与经济发展配套 的新型组织和制 度 两 国的差距固然 取决于很多原因 , 但 无论如何 , 我 国一 味强调经济技术 先行而轻视制度层 面的革故 鼎新 的偏向 , 以及后来革命时期一 味追求 “ 毕 其功于一役 ” 的激 变而轻视点点滴 滴的制度建设的偏 向 , 可以说是问题 的症结所在 对 照表 l (见 下页)所罗 列的产业化和制度化的重大事件可以发现 , 在 兴产殖业 方 面我 国 与日本可以说是同时起 步 , 重要 的经济发展进 程先后差距 不过 数年之 内而已 . 然则在制度建 设 方 面 , 我国一般比日本落后大约三十年上下 。

况且18 9 8年以后清政府所颁布的 “ 奖励工 艺 ” · 日本神户大学法学院副教授 , 法学博士 (京都大学 , 199幻 序的意义》为题发表于《中国社会科学》 1993年第1期 . J ustiee Wil li a m0 . D oug l as ’ 5 C om ment i n J o`刀` s ee U.i`eJ S`a` e` 泞.夕护e仍 e C o “r` Re夕o r`s ( 5 OPe rati、e P u b li shing C o mp an y , 一5 1 , p . 858 . . 本文分详简两编 , 本 刊发表的是详编 , 简编以《论 程 A 几t i一尸 a 占 e云5t Rej ” g “e C o那` . v . 万 c夕r a t几 , L aw . Ed . O et . 10 5 0 T e i m) , Th e L a w y eis C o- 比 较法研究 199 3 年第 一 期 表1一 a 中日产 业化 初期过程 的 比较 1865年 1782 年 18 7 2 年 1874 年 1978 年 17 98 年 18 87年 1 1 1856 年 江南制 造机器总 局开 工工 1 1 1872 年继 昌隆缥丝工厂开工工 1 1 1786 年 上 海吴 淞间铁道通 车车 1 1 17 58 年 湖北兴国矿山开 发发 1 1 1882 年上 海电气公司开业业 1 1 18 78年 甘肃机器毡 呢厂创 立 立 1 1 1 8 8 8 年 广 州 电灯公 司开业业 表1一 b 中日制度化初期过程的比较 日日本本中国国 1 1 1782 年派遣 使节团赴 欧美考察法制制 19 0 5年 派遣 五大臣赴 欧美考察法 制 制 1 1 1874 年司 法省 法学校开讲 讲 1906 年 京师 法律学堂开 讲讲 1 1 1877年 共同法律事务所 出现现 19 12 年 律师 组合 出现现 1 1 1788 年株式交易所建立 立 1 92 0 年 证券交 易所建立 立 1 1 18 8 6 年 不 动产 登记法制 定定 19 30 年 土 地 法制定定 1 1 1980 年商 法 公布 布 1930 年商人通例 · 公司律公布布 1 1 1898 年 民法典公布 布 1 9 3。

年 民法典公布完毕毕 的各种章程措施也多流于形式 、 了无实效 . “ 现在 又到了一个世纪之交的关口 . 1992 年底召开的中国共产 党 第十四次全 国代表大会提 出建立新 型市场经济体制的构 想 , 这是 顺应时 势和民意的重大决 断 . 然 而 , 我们 能否避 免重 犯历史的错误呢?在 有了长期政 治动 荡的惨痛教训之 后 , 我们 能否把握时 机建立起一整套合 理 而公正 的制 度呢?事关国 运 , 不可不 做亡羊补牢或者未雨绸 缪的研析对策 我 国并非 没有市场经济和契约精神的传统 , 实际上 , 在帝制 之下 基本不 存在 世袭的固定 的身分制度 , 从生业选择 到土地的 买卖 、 租赁 , 经济活动的广大领 域 至少在形式上取决于个 人间的自愿的契约关系 然而 , 由于一直 不具备适应市场自由竟争的组织一制度 条件 , 不能 形成均衡的 、 可 预测的机制 , 这种无规范的弱肉强食状 态只 能产生类似 韦伯所说 的 , 既缺乏 伦理自觉 、 又缺乏职业尊严 、 且极具 艇而走 险之 心的 “ 贱民资本主 义 ’ ( a P i r a一ka i P t a i l smos ) . 2 张之洞 : 《张文襄公 电稿》 卷二四 , 光 绪二十一年七月十八日 “ 致总署电一及电四 ’。

程 序 比较论 为了减 轻竞争的残酷性和风 险性 , 商贾在 获利之后往 往 倾向于购田置产 、 变成 地主 , 或者捐 官买爵 、 混淆仕 商 ; 基于经济 竟争不安定 性的危机感与传统的伦理观结合在 一 起 , 形 成 、 进 而强化了重农抑 商的 国家政 策及意识形态 在投机性营利的乱局之 中 , 庶民为求安全 保障 , 便 通过血 缘 或地缘的社会团体形成了连环 保 证的 “ 承包秩序 ” 其结果 , 我国历史上尽 管 “ 封 建 性 ” 身分关系比较薄 弱 , 但相互扶助 、 连带责任的 “ 封建性 ” 利 益共同体关系 却无所 不在 ; 尽管早就有 自由竞争的经济活动 , 但 自由主义的经 济 思想体系却得不 到发展 , 合 理性 的资木 经营方式更无从生根 现在 我们要推行市场体制 当然绝不是要回归 到上 述经济模 式 但是不能 不指出 , 1 98 0年代以来的中国经济体制改革却是以个人承 包责任制为特征的 , 尚未摆脱传统 的经济秩序的 案臼 首先当然要肯定 , 承 包责任制打破了指令性计划 经济的 “ 条条专政 ”, 激发了基层的活力 , 在农村和企 业都 取得了显著的成效 。

同时也要看 到 , 一个 “ 包 ” 字遮 盖了事 物的发展过程 , 只问结果 、 不计 手段 方式 , 并不 具备 制度建设的优势 , 更 何谈 “ 包医百病 ” 呢? ! 目前引起广 泛讨 论的所谓 “ 诸侯 经济 ”、“ 一统就 死 、 一放就 乱 ” 等 问题 正好 表明 : 承包责 任制的局 限已经 显然 , 该适 时提出合 理的制度建 设的课 题了 否则 , 我们 将无从走出四十年 来放权与 收权循环不已的动态迷 宫 实 际上 , 许多改革实务家 、 经济学者 、 政洽学者 、 历史 学者乃至哲学者都已经或 多或少 意识到目前制度问题 的严重性 , 特 别是法 治系统的合理 化的关键意义 但是迄今为止 , 对于 建立 什么样的法制以及 怎样 去实现 这一目标等重大问题 , 意见 仍然很不一致 , 有 些 场合 甚至 连 问题之所 在 也如坠五 里雾中 对于社会变革时期推 行法 治的深刻 两难 , 例如法律的规范强 制性与认 知调 适性 、 法律关系的组织化与自由 化 、 守法与变法 、 法律的效 用期待与负荷能力 等一系列 的矛盾 , 也 缺乏 必要 的剖析 处置 。

基于现实的急切需求而正在大力 移植 或创制的新 法 规 , 只有在 具备了一 定的功能 前提条件(f u n c ti o na l r P ere qi u sit e ) 之后才能顺利运作 , 其 实际 效果 还将取决于各种法律措置之 间及其 与 外部环境的协调整合 . 立法技术的 改进也 迫 在 眉 睫 . 民事诉讼第一审受理 案件数逐年递增 , 法 院已感 觉力 难从心 律师供不 应求 , 但在 资格授予上采取 “ 放低门槛 ” 的政策 又不免滥 竿充数之忧 法制建 设 , 的确是 百端待举 、 头 绪 纷纭 那 么 , 从何处着手才能 纲举目张 呢? 在发展 中国家 , 推动社会改革的统治集团一般都 把立 宪工作放在首位 , 因为这既是自英 国大 宪章以来西方诸国建立资本主义法 治秩序的传 统路数 , 也比较适合 自上而下贯 彻国家意 志的现实需要 . 但是这里有两点必 须 注意 : 第一 、 西 方是在 城邦自治 、 教会抗 衡 、 商人 造反 (h t e m o rc han t a s re b o l) 弓等历史条 件下 签订城下之盟 , 宪法原则既是 自然法 信 仰的体 现 , 又是市民社会与国家 主权妥协的结果 。

但是 在非西方社会 , 所 谓 “ 民主化 ” 的政治改革 中其 实 存在着一种默示 的前提 : 即被变革的对象不是 国家行使权威 的机会结 构( o p p or tuin - ty“ t r u c t ur “ ) , 而是 民众的传 统行为方式 无 怪乎 , 尽管 “ 发展挂帅的行 政 ” (d e v e l o pm en - a ti l s t ,y e r n m e n t)病 态扩张 、 长驱 直入 , 而 许多颇具自由主 义 色彩的知识分子也久能宽 恕为怀 : 其原因概 由此而起 所以 , 在 这 里宪 法 的基 础不是自然权和社会契约的精神 , 而 不 关于我国传统经济的 . 包的秩序 ’ 之内容和特征分析 . 详见柏佑贤 : 《经济秩序个性论—中国经济的研究》工 、 皿 、 班 , 人文书林 , 19 4 7一4 8 年 . Cf . Mi eha e 一E . Ti g aran dM a d e l eine R . L e, y , L a叨a h e R ` e o f C a夕“al `s仍 , M onth ly R卜 丫落 ew P l e ss , 19 7 7 , 即 . sff . 比较法研究 19 93 年 第 1 期 得 不是国家机关的统 治 良心和反 思理性 。

因此 , 怎样 才能使国家机关确定一套公正合理的办 事程序就 显得尤其 重要 第二 、 宪法被 认为是国家 的根本大法 , 是规 范 效力的金 字塔型体系 中的顶端 但是就 其 实质意义而言 , 宪法 也不妨被理解为关于制 定规 范的规 范形态 因此 , 其 重点可以转移 到确 。