DIP模式的利弊探讨——以“通用公司”及“无锡尚德”破产重整案为例.doc

DIP模式的利弊探讨——以“通用公司”及“无锡尚德”破产重整案为例=“news_bd”> 　　DIP (debtor-in-possession),即占有中的债务人,根据联合国贸易委员会2004 年发布的《破产法立法指南》中的界定,占有中的债务人是指在重整程序中,法院并不指定破产代表人,债务人继续保有对经营的完全控制权美国联邦破产法在第 11 章重整程序中明确规定以占有中的债务人自我重整为原则,以任命破产受托人为例外作为占有中的债务人,可继续保留占有资产的权利且可在没有破产受托人的干预下对企业进行改组,直至其破产重整方案得到法院确认但是,债务人的继续经营受到法院裁定和正常业务范围的限制债务人必须服从法院在程序中做出的限制债务人从事某种经营活动的裁定,同时,当债务人进行正常范围外的业务或使用、出售或出租资产时,都要经过通知和听证在美国的破产模式中,《美国破产法典》第1121条规定,破产重整的申请通常由债务人提出,除非另有规定,在重整救济令颁发后的120天内,只有债务人才能提出破产重整申请;其他任何利益当事人,包括破产管理人、债权人委员会、资本股票持有人委员会、债权人、资本股票持有人或者任何合同破产管理人,只有在该条明确规定的条件下才能提出破产重整申请;如果债务人属于小型企业或者被当作小型企业来看待的企业,则只有债务人才能提出破产重整申请。

在申请的受理和法律效力上,《美国破产法典》规定:重整人原则上仍由债务人担任,并被称为经管债务人,债务人的原有经营管理人员仍保留原职,但债务人的行为要受到法院与债权人委员会的严格监督与制约(后者通过前者来表达意愿)那么DIP模式有何优势与劣势?　　一、DIP模式的优势　　1、申请主体及时间一般认为DIP模式有利于在最佳时机进行公司重整,预防风险,而TIB模式下,公司管理层容易因为不愿意放弃控制权而不愿主动申请破产重整,进而错过公司重整的最佳时机因此,在我国的破产案例当中,债权人申请破产的情况较为常见　　2、 经营的连续性和专业性在DIP模式中,通常由公司管理层继续控制公司,如此能保证公司运营的连续性和专业性而TIB模式下的破产管理人是专门负责清算的律师事务所、会计师事务所等,虽然在清算方面具有专业性,并不善于公司经营相比两者,DIP模式既可以保持公司经营的连续性,又不排除聘请这些专业人员从事相关业务,公司经营的连续性和专业性在一定程度上可以兼得　　3、对管理层的激励作用在DIP模式中,重整成功的激励机制会使公司管理层更加勤勉尽责,而TIB模式中的破产管理人是简单的行使法定职责,尽职程度极有可能不如公司管理层。

　　二、DIP模式的劣势　　1、管理层的经营能力存在疑问造成公司破产的众多原因中内部经营政策的是一个重要原因,即破产重整公司管理层在经营能力上让人存疑,若DIP继续掌握公司的控制权并实行可能存在问题的经营政策,将会使债权人的利益遭受到更大的损失　　2、利益转移的可能在很多情况下,DIP一般拥有破产重整公司的股权,如果允许其担任管理人,其可能通过相关的交易变相进行利益转移,虽然有法院、债权人的监督,但监督并无法完全避免利益转移　　三、通过两则实务案例来分析　　1、通用公司重整案2009年6月1日,通用主公司(GeneralMotors Corporation)以及其子公司土星公司等向法院申请适用美国破产法第11章进行破产重整,破产申请提交后,通用即成为DIP(占有中的债务人)同日,法院批准通用公司请求借入150亿美元作为DIP融资,通用公司也提出了根据破产法第363条进行资产出售的申请,准备将通用公司的运营资产和品牌出售给新设立的收购壳公司——汽车收购控股有限责任公司,也称新通用之后,双方签订了《主出售与购买协议》,约定内容当中包括新通用承担通用的债务在该协议签订之后,美国和加拿大政府将对通用继续提供重整期间的融资。

在收到巨额的DIP融资同时,通用公司依据协议将主要优良资产全部转让给购买实体汽车收购控股有限责任公司到此,通用公司破产重整正式完成　　2、无锡尚德重整案2013年3月,8家申请人银行以无锡尚德太阳能电力有限公司(以下简称无锡尚德)不能清偿到期债务为由,向无锡中院申请无锡尚德公司重整同日,法院做出了无锡尚德公司重整的裁定并指定无锡尚德公司清算组为管理人为实现在法律规定的期限内完成重整计划草案,中院案件合议庭多次组织召开债权人委员会会议和大额债权人会议,并指导管理人最终拟定重整计划草案之后,顺风光电公司收购无锡尚德的方案正式获批,在将近8个月之后,无锡尚德破产重整工作正式结束据无锡尚德破产重整管理人表示,顺风光电掏出30亿元的方案已算是所有方案中额度最高的,也是管理人可争取到的最大利益在破产清算条件下,无锡尚德的资产仅22.43亿元,若将其清算价值变现,普通债权的清偿比例仅15%左右,还不如目前的31%受偿比例　　四、对比以上两个案例分析　　1、申请主体的主动性首先,在申请破产重整的主体来看,通用公司为债务人主动申请,而无锡尚德为债权人申请,若不考虑政府扶持等因素,从通用公司通过重整获得新生,而无锡尚德被收购的不同结局来看,DIP模式有利于债务人提前申请破产保护提前预防风险并最终实现债权人利益的最大化。

　　2、经营能力的专业性对比案例可知,在破产重整程序中,最为理想的模式其实是资产的重组,而破产重整期间的所谓盈利较为次要所以通用公司在申请破产后立即聘请此前担任某纽约咨询公司执行董事担任首席执行官,共同制定出较为合理的重整计划　　由此可知,相较公司管理层的丰富经营经验,在资产重组方面,律师或者咨询师等的专业能力更为受用当然,管理层可以聘请而且现实中也确实聘请了律师或者会计师来帮助他们制定重整计划因此经营能力的重要性的优势其实并不那么明显且相较于外部的管理人而言管理层在公正性、独立性等方面存在不足3、DIP模式的风险在案例中,通用公司顺利重生,无锡尚德则无奈被收购的现实,看上去前者实现了债权人、投资人、员工等主体的最大利益,而后者的债权清偿比只有31%,对比看来前者优于后者但通用公司利用新通用金蝉脱壳,虽与债权人达成了协议,却是在美国政府的大力扶持的基础上艰难达成的,这种扶持在一定程度上造成了美国人民的损失而且,这种资本运作方式甚至在今后可以成为一种模式,即公司股东在利益转移或者获取足够利润后,不管公司经营策略,然后申请破产保护,利用公司有限责任规避责任,然后在得到政府援助后金蝉脱壳成立新公司。

TIB模式也存在相同运作的空间,但是外部管理人在一定程度上的限制更多这样一来,则回归到了公司的本质,通过有限责任释放人们的创造性和积极性,而有限责任的存在又给了人们利用有限责任逃避责任给社会造成损失的空间,再面临这种抉择的时候,公司出现后给社会带来的进步和发展就是答案因此,虽然DIP模式可能会在一定程度上损害社会公众的利益,给了人们资本运作的空间,但也给力人们无限的创造力,而这种创造力正如公司给人们带来的创造力一样,最终给社会创造更多的价值　　五、结论　　据此,评价DIP模式的好与坏,关键在于DIP模式能否平衡各方利益,并在尽可能的程度下减少社会损失,实现债权人的利益最大化而在破产重整牵涉的利益方主要有三:其一是债权人、公司股东或者投资人、包括公司高管在内的所有公司员工、政府机关等第三利益方往往关乎社会公益,所以在公司债务清偿过程中往往也排在较为优先的位置而TIB模式的侧重点在于理清法律关系,实现剩余资产的有序分配,这也是我国指定的管理人一般会动律师事务所和会计师事务所当中选取的原因但从总体上来看,相较TIB模式而言,DIP模式更能激发管理层的创造性,去实现自己利益的最大化,在实现自己利益最大化的同时,事实上也促进了其他利益方利益的实现。