合同法释义-赠与合同.docx

合同法释义-赠与合同合同法释义-赠与合同本章共十一条，对赠与合同的概念、赠与合同的成立、当事人的权利义务、瑕疵担保责任、赠与的任意撤销和法定撤销、违约责任等作了规定 第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同 【释义】本条是对赠与合同概念的规定 赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同 我们可以从赠与合同的概念中看出如下内涵：1.赠与是一种合意，是双方的法律行为 赠与合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方一致的意思表示才能成立 如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受该赠与的，赠与合同不能成立 在现实生活中，也会出现一方出于某种考虑而不愿接受对方赠与的情形，如遇此情况，赠与合同即不成立 2.赠与合同是转移财产所有权的合同 赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同 这是赠与合同与借用合同的主要区别 3.赠与合同为无偿合同 所谓“无偿合同，是指仅由当事人一方为给付，另一方不必向对方偿付相应代价的合同。

在赠与合同中，仅由赠与人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人偿付相应的代价 这是赠与合同与买卖等有偿合同的主要区别 4.赠与合同是单务合同 所谓“单务合同，是指仅由当事人一方负债务，另一方不负债务，或者虽负有债务，但无对价关系的合同 在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务 在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，其间的义务并不是相互对应的，因此赠与合同为单务合同 5.赠与合同为诺成合同 赠与合同是实践合同还是诺成合同，与赠与合同自何时成立直接相关 赠与合同是否以交付标的物为成立要件，国外立法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识 所谓“实践合同，又称“要物合同，是指除当事人间的意思表示一致以外，还需交付标的物才能成立的合同 它以当事人的合意和交付标的物为成立要件 所谓“诺成合同，又称“非要物合同，是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。

它以当事人的合意为成立要件 前苏联和东欧一些国家将赠与合同作为实践合同;德国、日本及我国台湾地区则在其立法中将赠与合同规定为诺成合同 在我国法学界，有的学者主张赠与合同为实践合同;有的主张赠与合同为诺成合同 在合同法赠与合同一章的起草和修改正程中，对应当将赠与合同规定为实践合同还是诺成合同，赠与合同自何时成立也有不同的看法 有的意见认为赠与应为实践合同，自标的物交付时成立 否则当事人之间达成赠与之合意，如果赠与方不履行赠与义务，即要受到强制执行，则对赠与人实在不公平 同时也会使赠与人在表达赠与意愿时心存顾虑，从而消除赠与的念头，这反而使受赠方减少了更多的受赠时机 有的意见认为赠与应为诺成合同，自双方当事人意思表示一致时合同即告成立 如果赠与人在未交付赠与物之前都可以不履行交付义务，赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力，则与老实信用原则背道而驰 在受赠人基于对赠与人的信赖，为接受赠与物所做出的物质上、经济上的准备，也不能得到补偿，这对受赠人也是极不公平的 还有的意见认为，可以将口头的赠与合同规定为自财产交付时合同生效;同时将书面的赠与合同规定为合同订立后即生效，因为当事人既已订立书面合同，说明其意思表示已较慎重，当事人应当依约履行赠与义务。

合同法的规定说明赠与合同为诺成合同，当事人意思表示一致时即成立，而无论其是以口头形式还是书面形式订立的，也无论赠与的财产是否交付 同时考虑到赠与合同中，难免有赠与人因一时冲动而为之的情况，因此合同法还对赠与合同任意撤销的适用问题做了规定(详见后述) 6.赠与合同为不要式合同 赠与合同是要式合同还是不要式合同，与赠与合同是否成立也有关联 所谓“要式合同，是指法律要求必须采用一定的形式的合同 所谓“不要式合同，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同 不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立 依照合同法的规定，赠与合同为不要式合同 赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明 无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立 在赠与合同是否为不要式合同，是否必须经过公证证明的问题上，不同国家的规定有所不一 如德国、法国和意大利要求赠与合同需经过公证程序方为有效 德国规定，为使以赠与的方式为给付的契约有效，其约定应有公证证书。

欠缺前项规定的方式者，得以履行约定的给付，补充之 法国规定，一切生前赠与行为，应以通常契约的方式，在公证人前作成，并应将契约原本留存公证人处，否则赠与契约无效 意大利规定，赠与应当以公证的方式作出，否则无效 而日本及我国台湾地区允许赠与采用书面或者非书面形式，也未要求赠与合同必须经过公证证明 第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定 【释义】本条是对赠与的任意撤销及其限制的规定 赠与的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为 法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为 既便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别 尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允 然而，对于任意性不加限制，则等同于赠与合同无任何约束力，既对受赠人不公平，也违背老实信用原则，对社会道德也是一种冲击。

因此对赠与的撤销应有如下限制：1.赠与的财产已转移其权利的，赠与人不得任意撤销赠与 如果赠与的财产一局部已交付并已转移其权利，任意撤销赠与仅限于未交付并未转移其权利的局部，以维护赠与合同当事人双方权利义务关系的稳定 2.赠与合同订立后经公证证明的，赠与人不得任意撤销 换句话说，可以任意撤销的赠与合同限于未经公证的赠与合同 而赠与合同订立后，当事人交由公证部门公证，说明其赠与意愿的表达已十分慎重，因此经过公证证明的赠与合同，赠与人不得任意撤销 3.具有社会公益、道德义务性质的赠与合同，不管当事人以何种形式订立，不管是否经过公证，也不间赠与的财产是否已转移其权利，赠与人均不得任意撤销 具有社会公益性质的赠与，主要是指为了救灾、扶贫、助学等目的或为了资助公共设施建设、环境保护等公共事业所为的赠与 此类赠与的公益性质，决定了赠与人不得任意撤销赠与 履行道德义务的赠与，由于当事人之间有着道义上的因素，如果允许赠与人任意撤销，则与道义不符 因此，此类的赠与也不得由赠与人任意撤销 在此，我们可以回忆一下合同法草案四次审议稿的规定：“赠与人在交付赠与财产之前可以撤销赠与。

赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者采用书面形式订立的赠与合同，不适用前款规定 对合同法草案作出的修改，主要考虑了两个问题 一是将“交付改为“权利转移 “交付仅指实物的实际交付，并归受赠占有 当然，赠与物的所有权一般情况下是在赠与物交付时一并转移的，但也有法律另有规定或当事人另有约定的情况存在 而权利转移，则可能有两种情况：第一种情况是，赠与的财产尚未实际交付，但其所有权已移转于受赠人;第二种情况是，赠与的财产已为受赠人占有，但其所有权尚未转移 而“权利转移较之“交付的含盖性要宽，且更为确切，因此对草案作了这一修改 二是将“采用书面形式订立改为“经过公证 采用书面形式订立的赠与合同，也难免有因一时情感因素而有欠考虑的情况，而经过公证的赠与合同，不能再说不慎重 为了平衡赠与合同双方的利益，作了上述修改 第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续 【释义】本条是对赠与特殊的财产需要办理有关法律手续的规定 法律对赠与财产需办理特别手续有规定的，应当依照其规定。

这主要是针对特殊的赠与物，如不动产而专门作出的规定 例如，依照中华人民共和国房地产管理法的规定，赠与房产的，应当向房产管理部门申请房产权属变更登记 至于登记与否对赠与合同成立有否影响，则要根据有关法律的规定来确定 如果法律规定的登记程序只是“备案性质，那么，虽未履行登记手续，赠与合同亦应成立;如果法律规定的进行登记是合同生效的要件，那么即使未经登记，也不影响合同的成立，只是合同不生效力;如果法律规定的登记是合同成立的必备条件，那么，如使合同成立则必须履行登记手续，否则合同不成立 第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付 【释义】本条是对赠与人不交付赠与财产的责任的规定 将赠与的财产按照赠与合同约定交付受赠人并转移其所有权，是赠与人的义务 赠与人不交付赠与财产是否构成违约行为，并承当违约责任，应当依照赠与目的和赠与合同是否经过公证来区分 依照合同法的规定，一般的赠与合同，赠与人在转移赠与财产的权利之前可以撤销赠与 因而对这类赠与合同，赠与人不给付赠与财产的，受赠人也就不能请求赠与人给付赠与的财产，赠与人不承当违约责任。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，因其不得任意撤销，在赠与人迟延履行或者不履行给付赠与财产的义务时，即为违约行为，应当承当违约责任，受赠人可以请求赠与人给付赠与的财产，赠与人仍不为给付的，受赠人可以向人民法院起诉，要求其履行赠与义务 人所共知，在1998年抗洪救灾募捐活动中，社会各界认捐数亿元人民币的款物，其中有通过口头认捐的，更有以盖有公章的认捐书形式表示捐赠的 认捐后是否必须兑现，成为当时社会上议论的焦点话题之一 一说捐赠属于赠与行为，而赠与合同的性质是实践性合同，只有捐赠方将钱物交付后，该合同才有法律意义 在款物交付之前，认捐方反悔的，最多面对道德谴责，而不承当法律责任 另一说认为，在公开场合认捐，对某些企业来说，是扩大其知名度的一种手段 在召开新闻发布会、举牌子、打字幕之前，认捐单位与受赠单位多订有捐赠协议或由认捐单位出具认捐函，其意思表示不可谓不慎重 捐赠方认捐后不兑现，有的是有能力履行却成心拖延;有的是其经营状况本来就不好，还欠着很多债，。