关于略法学探究范式的历史类型.docx

          关于略法学探究范式的历史类型                    根据库恩对“范式”（paradigm）概念的经典解释， 所谓“范式”，实际上就是探究立场、观点和方法的综合体，其内容表现为对科学探究中各种信念、认知成果、探究方法的整合和升华，是一种理论模型、框架，一种思维方式和理解现实的思想体系，以及科学共同体的最高共识纵观人文社会科学的学术史探究，我们必须意识到，任何真理或结论都是以特定的探究角度、探究方式、探究范围、探究目的即确定不移的探究范式为前提的，按照不同的范式去探究同一社会现象就会做出不同的解释，得到不同甚至相反的真理性知识笔者根据库恩范式理论对法学思想史，非凡是前现代法学——现代法学——后现代法学的相关学说史发展进行了梳理，大致总结出法学探究的如下几个对应性范式，借以提供参考法学探究者参考 　　一、历史唯物主义法学探究范式和历史唯心主义法学探究范式　　法学探究中历史唯物主义和历史唯心主义的对立同人类历史上有关哲学基本新问题（存在和思维何者具有第一性）的千年争论密不可分，并由此形成法学探究的两大对立性范式这两种范式在一系列新问题上存在分歧，概括如下Summary：　　（一）有关法的本质　　马克思、恩格斯有关法的本质的原理是其历史唯物主义法学探究范式的重要内容。

马克思在揭露资产阶级法的本质时指出Summary：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和资产阶级的所有制关系的产物，正像你们的法不过是奉为法律的你们阶级的意志，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的 这段话不仅揭示了法的形式特征（法律），也集中揭示了法的阶级意志性和它的物质制约性马克思还指出Summary：“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已 和此相反，唯心主义思想家、法学家则通常把法的本质归结为神的意志、主权者的命令、行为规则、法官的内心判定等，这些命题在很大程度上都只是对法的某些外部特征或法律形式的强调，而不管法的内容；或者仅仅注重法的某一方面的内容、某一方面的联系，而没能从总体上把握法这种事物各个不同因素的内在联系，揭示出法的本质这些主张，虽然都有部分的合理性，但在整体上看却又是片面的、唯心的　　（二）有关法和经济的关系以及对法律的经济分析　　两种范式的相同点是Summary：（1）将经济和法律（制度）的互动关系作为探究焦点；（2）产权（所有制）优先原则，即在人们彼此的诸多社会关系中，起决定功能的、处于基础地位的关系是所有权产权关系；（3）法律（制度）是可变的，且这种制度性变迁和社会整体结构的发展密切相关，法律制度的变革归根结底由社会总体的变革所决定；（4）存在某种理想模型（状态）的预设。

马克思主义的理想模型是社会基本矛盾理论，新制度经济学则将制度均衡、供求相适应作为某种理想模型，并不以社会制度彻底变更为目标　　二者的区别点是Summary：（1）马克思主义对制度的探究侧重于探索宏观社会制度新问题，诸如所有制、分配制度、社会结构等，多讲“主义”；新制度经济学的探究则倾向于对具体制度的分析和解释，诸如公司法人治理结构、侵权损害赔偿、内部人控制、不完全合同等，探究“新问题”2）马克思主义方法论的基本特征是整体主义，而新制度经济学则信仰方法论个体主义3）马、恩认为，资本主义社会的法是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，只不过“法”是被“奉为法律”的意志，即由国家制定或认可为有国家强制力保障实施的规范意志而已 新制度经济学则将现有的经济关系及和之相关的法权关系视为当然，更多地关注具体新问题的改造4）马克思主义的经济分析是以生产为基础的，对普通商品生产和资本雇佣劳动的生产进行了比较探究，从中发现了资本家剥削剩余价值的秘密 ；新制度经济学则是以交易为基础，科斯提出了“交易成本”概念，用以表述人和之间进行权利交换时所产生的非生产性成本5）在对既有的资本主义制度而言，尽管新制度经济学家也对资本主义社会及其意识形态提出了批评意见，但总体上试图论证其制度的合理性，马克思主义则提出了推翻这一制度的《共产党宣言》。

　　（三）有关法的价值　　法的价值也是历史唯物主义和历史唯心主义两种范式争论的焦点美国法学家庞德说过Summary：“在法律史的各个经典时期，无论在古代还是在近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动 按照历史唯物主义的观点，法的价值是法满足主体（人或其集体）需要的积极意义，它是需要主体探究、熟悉、评估的客观对象这种积极意义的有无、大小，不决定于人（主体）的主观熟悉，而决定于法的性质、特征和不同人（主体）在不同时期的不同需要法的价值是客观性和主体性的统一，历史唯心主义则否认法的价值的客观性，而直接将法所中介的价值，如自由、正义、秩序、效益等作为法的价值，并将这些价值奉为至高无上、不可动摇的探究基础，并以此为逻辑前提，推演出一系列法律概念和法律规范，使整个法学大厦建构在几个外表亮丽、但概念含混的理想价值之上　　（四）有关法的客观性和确定性　　历史唯物主义认为，物质世界的确布满矛盾，社会政治、经济制度也处于永恒的变化之中，由经济基础决定并受政治、宗教、道德和文化传统等影响的法律上层建筑，在不同的历史阶段，呈现出不同的制度结构和价值追求，具有某种不确定性但和此同时，人类社会的历史运动又是有其客观规律可循的，在人的无意识、社会生活的断裂变异和司法活动的不同判决结果等偶然性表象下面，还潜伏着社会物质运动的固有逻辑和规律性。

法律作为人类意志的能动创造，作为一定社会经济形态的共同利益、长期利益的体现，既反映着社会生活的可能性、偶然性、形式、表象，也反映着社会历史进程中的现实性、必然性、内容、本质，它是一种相对确定的规范和秩序否则，法就不能成为社会调整的一种有效手段，也不能和其它现象相区别和此不同，一些西方法学者则否认法律的客观性，从社会生活多变的角度夸大法的不确定性和不稳定性走向极端，有的还成为法律规范的怀疑论者　　二、应然型法学探究范式和实然型法学探究范式　　所谓应然型法学探究范式就是在法的价值方面提出一系列理论观点，从而对法律的发展及法治实现提供可欲性和可行性的指导从法律思想史角度看，应然型法学范式实际上也就是自然法学的一般探究范式早在古希腊，正是在人必须要“和自然相一致地生活”这一自然主义观念的基础上，亚里士多德才提出“良法之治”的应然性主张，即Summary：“法治应包括两重含义Summary：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律 古罗马法学家认为“法是善和正义的艺术”（Jus est ars boni at aegui），而正义则是“给每个人应得的东西”而后，这种以强调法律和法学探究对人类理性和应然生活的引导功能的探究范式确立起来，并广为传播，实际上成为近代以来文明进步的推进器和人类追求自由、正义、民主、人权和法治的思想旗帜。

近代启蒙思想家洛克指出Summary：“法律按其真正的含义而言，和其说是限制还不如说是指导一个自由而有聪明之人去追求他的正当利益，……法律的目的不是为了废除或限制自由，而是保护和扩大自由 美国当代法哲学家罗尔斯在《正义论》中有关法律的最高价值追求是社会正义，非凡是分配的正义的提法，也归属于应然型法学探究范式　　实然型法学探究范式则就是侧重对法的形式进行探究，以实在法规范作为唯一的探究对象，而排除其他任何社会科学部门的因素，尤其排除价值判定因素这种探究方法论主要是形式逻辑的方法即法律概念的推理和判定的方法从法律思想史角度看，实然型法学范式实际上也就是分析主义法学的一般方法论一般地说，把法学作为一门科学，并用实证分析方法进行探究，是从奥斯汀开始的在拥有了一大堆严格界分过的概念、术语和经过反复提炼的法律原则、规范之后，法学探究者们依靠形式逻辑意义上的缜密推理从而建立起有关法律现象的“科学”体系 纯粹法学的创始人凯尔森提出，法学作为“一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某种特定的价值判定的观点出发来规定它应当或不应当如何 “纯粹法学之所以被称作‘纯粹的’法律理论，乃是因为它仅仅描述法律，试图把严格说来不是法律的任何东西从这种描述的对象中排除出去。

它的目的是使法律科学免受外来因素的影响” 新分析法学的核心人物哈特承继了凯尔森的观点，也认为法理学要探究“实际上是这样的法”，而不是“应当是这样的法”这种观点受到当代自然法学的代表人物富勒的抨击，富勒坚持认为，法律的“现实”和“应当”是不可分的，离开法律的目的（法律应当是什么）就不可能理解法律形式，因而一切法律形式必然是具有价值的，法律和道德之间具有不可分割的联系二战以后，在哈特和富勒之间展开的有关“恶法是不是法”的闻名论战，实际上就是应然型法学探究范式和实然型法学探究范式的交锋　　三、概念法学探究范式和经验法学探究范式　　这两种法学探究范式的分野，从法律思想史角度看，集中表现为自然法学、规范—分析法学同社会学法学探究进路的区别　　概念法学（Jurisprudence of concepts）建立在形而上学本体论和熟悉论基础之上，其熟悉论源自从主体熟悉客体，即探求客观真理的角度看新问题这是自苏格拉底、柏拉图、亚里士多德，经过托马斯·阿奎那，一直到笛卡尔这样一个探究进路上形成的概念法学和自然法学有三点共通之处Summary：（1）把法看作主体熟悉的对象；（2）作为熟悉对象的法律有其价值内涵；（3）存在着有关法律的客观真理。

　　经验法学或社会学法学虽然认为在学术探究中对现行法律规范和法律制度进行适当的分析、解释、归类是必要的，但却果断反对分析—规范法学派的概念至上论和形式主义观点，反对概念法学的超验理性主义他们认为，社会法律现象错综复杂、变动不居，概念法学将理论思维限定在一个普适和唯一的模式之中，崇尚理性至上，鼓吹理性万能，将一切法律新问题都置放在理性/非理性的二元对立评判中，过于简单机械；逻辑推理方法从一些假设的先验概念出发，重命题演绎，轻事实归纳，以逻辑概念代替社会运动本身，逻辑自足、逻辑至上成为一项普遍认可的原则，“把法学夸张到法的数学，归纳到逻辑推理（的概念法学）乃是一种谬误，是基于对法本质的误解” ；以先验代替经验，完全舍弃了具体对象的非凡性，这就使它不可能反映出法律现象的全貌，无法把握处于不断变化过程中的事物这种概念法学范式将法律塑造为具有高度一致性的规则体系，其主导策略是试图将法律文本编织成一个唯一的无缝之网，其中不断产生和重复某种权威性的平衡，但无论我们将什么界定为法的本质，都无法解决许多具体的法律新问题，甚至无法增加我们对具体法律新问题的实在知识，最多只能成为对我们不特定的某种主张的一个支持。

事实上，“自从启蒙运动的理想——即运用纯粹理性对概念进行分析就能达到对世界的熟悉——被休谟的怀疑主义和康德的《纯粹理性批判》所动摇以来，科学对我们来说就再也不是理性科学而无非是经验科学了 法律的生命“从来不是推理；它一直是经验可以感觉到的时代需要，流行的道德和政治理论，公开承认的或无意识的对政府政策的直觉熟悉，甚至是法官和他们的同胞们共同具有的偏见，这一切对确定人们必须服从的法规而言，他们的功能大大超过了三段论法　　四、建构论法学探究范式和进化论法学探究范式　　这两种范式和上一对探究范式之间存在着内在联系，二者的区别在于对法律发展进路的观念分歧，它得益于哈耶克的深刻洞见哈耶克提出，那种信仰可以设计和规划的制度优位于自生自发社会规则的观点，实际上渊源于一种极为古老且在现代为人们普遍接受而不加质疑的二分法谬误（即“自然的”和“人为的”两种现象之分） 这种二者必居其一的二分法，是含糊且错误。