互联网金融下的刑法规制.docx

互联网金融下的刑法规制新兴互联网金融活动的刑法规制姓名：邬竺耘学号：1413031专业：经管法专业经济学院本科生2014— 2015学年 第2学期《刑法总论》课程期中作业专业： 经管法 学号:_1413031姓名：邬竺耘 成绩： 摘要互联网行业发展金融业发生了巨大转型，新兴的金融业务出现，引发了新的 刑事法律风险民事，行政，刑事多元的监管体系下，刑法该如何自处，即保 证金融秩序，又不抑制互联网金融业的转型升级各部门合理划分职责外，前 置立法的完善也是重要一环只有这样才能营造一个相对宽松又切实保障投资 人利益的互联网金融生态环境关键词互联网金融刑事风险、刑事管制责任分配失衡、多元监管制度、前置立法调整、顺应全球互联网金融生态目录新兴互联网金融活动的刑法规制 0.一 •互联网金融------20世纪后金融业在信息技术革命下的转型 0二. 几大主要互联网金融业务的刑事法律风险 1（一） P2P网络中介的借贷平台 1（二） 众筹融资（Crowd Funding ） 3（三） 余额宝 .4.（四） 第三方支付 5.三. 对互联网金融风险的刑法规制 .6.（一） 我国现行的互联网金融规制制度 6一、 刑法 7.二、 专门监管法规 7（二） 我国互联网金融监管的制度缺失 9（三） 刑法规制的合理性反思 11四. 前景展望 14（一） 避免两大误区-----功夫当在刑法之外 14（2）刑法规制不该为第一选择 14（二） 前置立法调整 15五. 参考文献 1.7新兴互联网金融活动的刑法规制一.互联网金融 20世纪后金融业在信息技术革命下的转型互联网金融，广义来说就是利用互联网进行的一切跨时空资源优化的货币 资金融通活动。

狭义来讲，尤指以阿里巴巴集团为代表的新兴网络理财产品金融行业以其高度信息化，数据化高度的产业特性，自诞生以来即受到信 息技术行业的极大影响随着互联网技术的兴起，传统金融行业的运营管理发 生了巨大转型互联网的信息传递瞬时性和广大的覆盖面拓宽了资金与信息交 换的空间互联网金融包括由新兴的互联网公司依托于支付，云计算，社交网 络以及搜索引擎等互联网工具，进行资金融通，支付和信息中介的金融活动； 以及实体商业银行传统业务的网络化20世纪80年代后，信息技术已经带来了 金融业的三次革命①传统商业银行的运作方式被打破，新兴的行业产生这种性质上的巨大影响，具体来说，分以下三个方面首先，宏观经济学的角度上，大数据时代的来临，更便于政府经济调控部 门的整体预测的贴合和计划制定的精确其二，在传统运营的升级上，互联网构成的金融安全网和电子资金支付系 统，降低了金融业务的风险，并提高了整体业务效率，适应整体经济运行速度 同时节省了银行基础设施成本，在运营规则和智能省俭人力上都不断地进行刷 新不但单次服务规模大大缩减了，而且整体服务性质也逐渐大而化小第三，互联网平台的投资理财业务主要的模式包括社群金融，社交消费和电子金融业务。

社群金融是以腾讯为代表的以人的关系为依托的附着于社交主服务的多元 金融服务，关于这一点下文还有论证三次信息革命为，pc技术革新，互联网在商业领域的应用和云计算技术革命社交消费体现在银行利用社交搜索平台的关键词划分社群顾客进行针对性 服务电子金融活动以网络为依托进行资金的借贷筹措，这也是出现刑法风险的 最主要一环，也是本文的主要论证内容刑法作为调整社会关系“最后一道防线”，受其稳定性的限制，不宜经常作 出调整，面对不断变化的层出不穷的互联网金融理财产品，刑法应如何摆正态 度，如何实现既敏锐查彻一切可能的互联网金融犯罪同时又不过分管制，令司 法的敏感阻制创新，阻碍我国顺应世界的互联网金融飞速革新浪潮，是信息化 时代的市场经济体制下的重要问题二.几大主要互联网金融业务的刑事法律风险互联网金融业务以其行业门槛低，注册手续简便，监管政策不完善难定性 的特点，成为洗钱罪，非法经营罪，擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款 罪，集资诈骗罪，擅自发行股票，公司、企业债券罪的温床一） P2P网络中介的借贷平台P2P即为Peer to Peer，将民间借贷转移到互联网为媒介的市场，通过搭 建第三方平台扩展个人对个人的借贷渠道。

平台搭建方即为中介方也就是说， P2P网络集资机构不属于金融机构P2P 运营性质分为两种，一种是“中介信息提供性”即作为中间介绍方， 通过开放的低门槛平台资金，联接有限的零散单独个体达成交易，引导借贷双 方达成借贷协议以收取中介管理费作为盈利途径的集资中介业务；此种运营 方式属于合法中介，在运营性质本身上并不触犯刑法但由于经营方本身的资金额度限制，该种金融活动处于融资成本结构的最底层 低成本的迈入导致平台搭建方在技术和资金上都没有高水平的保障小型的平 台“拆了东墙补西墙”，挪自挪用用户为中介诉求而注入的资金，以填补不能及 时给付的提现要求这种做法不但属于非法挪用资金，而且抗风险能力极低 一旦出现大规模的集体提现行为，平台就会立即崩溃也就是我们所说的坏账 风险此外，P2P中借款人担保物在多个平台上重复抵押，抵押物名义价值超出 的实际价值，造成资金的膨大，资金的收回也就增加了难度如果平台没有能 力付现，就构成了非法吸收公众存款罪出现坏账风险，而又无法承担的平台的行为，就会转为第二种形式第二种并非仅仅从事单纯的网络借贷中介，还有自己的账户，将出借方的 资金融合进账户，后将资金自己借予他人或者从事其他投资，从中赚取利息差 或者另行谋利。

这类模式已经突破了中性业务行为的范畴，而带有自身目的， 实质上是民间融资行为，平台没有真实的第三方资金托管，挪用资金将无法受 到管制进一步就有可能出现归集资金形成资金池、非法擅自开展自融业务和 虚构借款项目吸收资金等嫌疑，也超出了集资中介业务的范畴而转变为金融集 资行为这样做就会形成以中介机构的身份进行金融活动的行为，我们强调过，中介机 构不是金融机构，因此极有可能触犯非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构 罪、信用卡诈骗罪、非法经营罪，在此基础上还会衍生出盗窃、诈骗、侵占等 犯罪，加以利用也可能触发洗钱罪两种经营性质的转化可谓十分危险举一个典型的例子：2014 年6月27日，上午刚刚上线的恒金贷P2P平 台，下午老板就失联，刷新网贷最短跑路史的记录 2013年6月上线的深圳“东方创投”在10月突然停止提现，其负责人邓亮也于 11月2日向公安 机关投案2014年7月，深圳市罗湖区人民法院对“东方创投”一案作出一 审判决，法院判决深圳市誉东方投资管理有限公司在 2013年6月19日创建“东 方创投”网络投资平台，向社会公众推广其 P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3疥4殆息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。

法院经审理认为，被告人邓某、李某违反国家金融管理法规，非法向社会公众 吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，并对两名被告人分 别判处有期徒刑3年和有期徒刑2年缓刑3年然而进一步挖掘，原来据邓亮声称，东方创投并非为非法集资而创建，原意是进行合法中介集资，但运营后发现坏账率超过 6%无法抵抗风险只得转化为非法吸收公众存款的极端这就是典型无力承担坏账风险导致犯法我国对于非法集资的规定如下：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有 规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者 变相吸收公众存款”②：（一） 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二） 通过媒体、推介会、传单、短信等途径向社会公开宣传；（三） 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四） 向社会公众即社会不特定对象吸收资金当前的互联网行业监管混乱，来源不明的社会游资涌入 P2P平台，不少不合规制的平台俨然民间借贷活动的线上搬家，成为“影子银行③”式的金融机 构少数投机分子的刻意非法集资是一大原因，但根源还是在于风险抵抗能力 弱。

P2P借贷除了家族管理、信息不透明、短借长贷、信用放款过多、财务混乱、 资金去向不明等弊病外，还面临着三大核心风险，即一对多、资金池及期限和 金额错配由于互联网天然的涉众性，P2P借贷和众筹融资作为互联网金融， 在某种程度上与生俱来就具有“面向不特定人群”的特性如再参与资金的中 转，互联网融资活动在目前法律语境中较容易陷入非法集资的‘魔咒’ ④（二）众筹融资（Crowd Funding ）众筹模式即通过低限度的多方筹资实现融资众筹分为多种模式，有债券众筹， 股权众筹，回报众筹（活动众筹和众筹销售）和捐赠众筹众筹以活动众筹和众筹销售为主要模式，用户投资后回报产品和服务，这是符 合规定的，而灰色地带就在于股权和债券众筹如果从法理上来看，立法理由在于投资方没有良好的信誉利用项目金额小，公 众不谨慎的心理，许以高额回报，破坏金融秩序，损害了投资者利益理论上 说，众筹并没有国家颁发的牌照，但从承诺回报上看，产品而不是股权利息使② 最高人民法院2010年11月《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》③ 概念岀自2007美联储年度会议美国太平洋公司执行董事麦卡利，指在银行监管体系之外可能引发系统 性风险的的信用中介体系。

《刑法介入互联网金融的合理性反思》上海隆安律师事务所得这一行为的性质发生了改变如果从付款先后顺序不同的意思上理解，实物 众筹“可视为商品预售的买卖合同”⑤而至于债券和股权众筹，我国刑法第 176条规定非法吸收公众存款罪有四 大特点：1未经有关部门批准2公开宣传3面向不特定对象4承诺回报 后三点任何网络理财融资都会达到，关键就在于是否得到有关部门审批⑥根 据职能的进一步明确，我国 P2P将由银监会监管，而众筹将由证监会监管目 前证监会的相关规定还没有出台，许多众筹拒绝退款和疑似的非法众筹还难以 判定笔者调查网上典型的的股权众筹网站“ 91快车”（衡慧金融信息服务（上海）有 限公司）发现，合法的营业执照上该公司性质定义为金融信息服务和居间咨询， 在法律保障部分引用的是《合同法》，将法律行为定义为众筹发起方和参与方之 间的借贷合同，而公司在其中只起到信息中介的作用而非金融活动即众筹公 司与众筹双方间形成居间合同而15年5月的首例股权众筹案人人投与诺米多案中，人人投作为众筹公司与发 起方是按照有限合伙合同来判定双方起诉彼此违约罪状，并未提及非法筹集 资金罪责但目前已有的案例是，北京美微责任有限公司通过淘宝众筹，以出卖会员卡的 方式筹集股金，明显违反了公司性质，该公司也明确表示服从，但关于网络众 筹募股的问题，证监会并未明确进行判定，只是进行了“软处理”要求对方退 出淘宝并保护投资人利益，不定期汇报公司情况了事。

可见在此类性质上证监 会依然无法明确判定违法与否在等待进一步完善的规则出来之前，我们姑且 可以认为众筹相对P2P是风险较小的一种方式三）余额宝余额宝模式是国内领先的第三方支付平台支付宝打造的一项全新的余额增 值服务通过余额宝用户在支付宝网站内可直接购买基金等理财产品，获得相 对较高的收益，同时余额宝内的资金还可能随时用于网上购物、支付宝转账等⑤ “时尚传媒法务总经理梵百乐答记者问” 2014-9-29《解放日报》⑥ 2015-5-22《法制日报》支付功能，余额宝将货币市场基金具有货币的功能和网络支付结合在一起，突 破了时间和空间的界限，这是重要的创新网络金融理财，由于具有融资功能，应认定为本身即吸收资金的行为，吸 收到的社会公众闲散。