汪习根-法理学(下)简明笔记.pdf

法理学汪习根教授价值论正义——法的核心价值亚里士多德的正义观 一、前提：以善为基本范畴善： （1）美德，能够摆脱欲望；（2）正义，人们在社会关系中产生的一种美德二、内涵正义与平等相连 “正义包括两个因素，事物和应该接受事物的人大家认为平等的人，就应该配给到相等的事物包括：（1）平等的人受到平等的对待，即“等者等之”；（2）不平等的人受到不平等的对待，即“不等者不等之”三、分类（1）分配的正义：按照均衡平等的原则，将世界上万事万物公平地分配给社会全体成员其分配的根据为：功德、地位、身份、财富；（2）矫正的正义：当平衡的正义遭到破坏时，按照均等的原则加以恢复和重建，即平均的正义其要求为：权利被侵害时，侵权者应该承担与其行为相对称的责任罗尔斯的正义论他认为， 社会正义来源于人们的理性选择其基本思想指制度正义是首要的正义，理论基点在他假设了一个“无知之幕”，将现代社会还原到人类的原初状态，他的思想精华在于提出了社会正义的两个基本原则第一项原则：principle of greatest equal liberty，即最大的均等自由原则，每个人都享有和其他所有的人同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利；第二项原则： difference principle ，即差异原则，社会和经济的不平等将以下列各项原则安排：（1）它们对每个人都是有利的（差别原则）（2）它们与职位相连，而职位对所有的人都开放（公平的机会均等原则）《正义新论》 2001 年出版，对正义原则修改了两点：（1）将原则中的单数自由改为复数（2）颠倒了第二原则中两个子原则的顺序。

其最新表述为：（1）每个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的，即所谓制度正义+自由 +平等；（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放（开放+机会平等）；第二，它们应有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则，差别——调节——不平等）佩雷尔曼的形式正义论：他区分了六种流行的正义概念：（1）对每人同等对待的正义；（2）对每人根据优点同等对待的正义；（3）对每人根据工作平等对待的正义；（4）对每人根据需要同等对待的正义（5）对每人根据身份同等对待的正义（6）对每人根据法定权利同等对待的正义正义的含义字义：正当、正直、公平、公正演义：人们得到其应该得到的——实然加应然（应然法——价值；实然法——现实状态）定义：与“正当、正直、公平、公正”同义，指符合一定社会道德规范（即价值），符合历史发展规律和最大多数人民的根本利益的观念、行为与制度辨析：（一）正义与自由1、正义包含自由的追求，在一项法律制度中，自由总是居于核心的地位2、自由应该限定在正义的范围内二）正义与平等联系：1、 正义包含了平等，平等是正义的必然要求，构成要素；2、 二者之间存在一定的交叉，一般来说，平等的就是正义的，反之亦然。

但是这两者之间存在着巨大的区别1、 性质不同，正义是主观的价值判断，而平等是一个客观的事实判断；2、 内容不同，平等指价值和等量，而正义与公平主要不是从数量上来讲，而是从理念、性质、价值等来综合判断如：（ 1）机会均等、起点公平； （2）规则公平：（3）过程公平、程序公平，参与的深度与广度；（4）结果公平，实质公平的核心要件3、 关系的比较上， 正义的不一定平等，而平等并非总是意味着公平和正义在一定条件下，不平等也是正义的，为了实现正义，一般要求保持平等，但在特定的情形下，必须打破简单的平等，实行区别对待，比如国际经济中的特别优惠待遇，环境法中的“共同但有区别的原则” 法与正义的关系：一、正义是法的核心价值法律是正义和善的艺术1、导向：正义是法产生、进化的原动力；2、定性：（1）正义定义和决定法的性质；（2）正义为法律提供判断标准3、优先：（1）价值优先； （2）规范优先4、地位：正义是法律体系的核心二、法律是实现正义的保障1、从立法上来讲：分配的正义（配置资源——权利与义务）（1）表达正义，确认正义的法律理念；（2）引导正义，构建正义的法律原则；（3）规范正义，确立正义的法律规则；（4）甄别正义，树立正义的法律标准。

3、 从司法上讲：正义的最后一道防线（1）确认，司法通过裁判以确认正义（2）伸张，司法惩罚犯罪以伸张正义（3）恢复，司法补偿损失以恢复正义难点：1、 如何理解正义的内涵与外延，西方法理学中关于正义的代表性观点2、 如何理解正义与法律的相互关系人权——法的终极价值第一节：人权的基本含义一、 “人权”一词的演变1、缘起 ，人权主张最早产生于古代自然法与自然权利的理念之中2、提出 ， （1）格老秀斯的《战争与和平》将人权称为“天赋人权”；（2）斯宾诺莎《神学政治论》；（3）洛克的人权学说，使人权具体化，有四：人权是与生俱来的；人权的基点是个人；人权是抽象的、普遍的、超阶级的；首次对人权进行分类，其中财产是最重要的，生命、健康、自由、财产；3、人权的法律化：资产阶级革命时期，以英、美、法为标志，体现在其宪法及宪法性文件之中 1）英国，《自由大宪章》 《权利法案》 ； （ 2）美， 《独立宣言》将人权分为生命权、自由权、幸福权及起义权；（3）法， 《人权与公民权利宣言》，其所指的人权主要指人身权利和政治自由；4、人权的国家化，标志，《联合国宪章》 、 《世界人权宣言》 、国际人权两公约5、人权在中国，人权一词传入中国后，在20 世纪 20 年代末以胡适和罗隆基为代表的宪政派在全国掀起一场人权运动，20 世纪 80 年代，人权又称为研究的热点。

二、人权的定义与构造1、内涵： 人权是人的个体及其集合体自由地主张正当利益的资格，方面有五：（1） 、资格；（2）自由；（3）利益，人权的内容和实质；（4）正当或者正义； （5）主张或者要求2、人权的外延（1） 、广义，自然权利、应然权利，人作为人应该享有的无需证明的权利和利益（2） 、中义，不仅应当而且可以依据具体的法律程序加以行使的权益，往往指法定人权（3） 、狭义，能够正当地享有而且能够实际占有和消费的那部分权益第二节：人权的渊源与性质一、人权的渊源（一）西方自然法学派：自然法则、神意或是人的理性、天赋人权分析法学派：三个阶段： A，罗马法时期，古罗马注释法学派，如五大法学家：乌尔比安、盖尤斯、保罗、帕比尼安、莫德斯蒂努斯B，近代，英国的边沁——奠基者；奥斯汀——《法理学的范围》；凯尔森，法是主权者的命令，是一套行为规范体系，法与道德无关，恶法亦法；C，现代，新分析法学派，富勒与哈特，哈特《法律的概念》，法律即规则社会学法学派代表人物：庞德人的本性法的任务就是在人的利己本性和合作本性之间进行平衡，以最小的浪费和牺牲来实现最大的利益 它难以解释如何去确定权利划分的标准，将利益分为个人、 公共、社会利益三类，法律主要保护后者，代表从近代自由经济发展到国家干预的市场经济转型的需要。

后现代法学派：权利只能产生于现代的对本质主义的超越和对现代结构的解构之中后现代法学的概念特征：怀疑、解构、批判、否定；核心词汇：中心与边缘、时间与空间、深度与平面、整体与碎片总体类型：批判法学、女性主义法学、法律与文学（二）马克思主义关于人权渊源的观点：人权渊源于社会的经济结构及由此所制约的社会的文化发展决定因素——经济，决定人权的产生、发展、性质一般因素——社会、文化，传统与现代、外来与本土二、人权的性质（一）普遍性与相对性1、普遍性，指人权无一例外的为每个人所享有2、相对性，人权是有条件的，具有特殊性在不同国家和外部环境下人权属性各不相同条件性：物质、文化等因素差异性：本质属性保护范围， 西方侧重于政治权利的保护，东方侧重于经济、社会、文化权利的保护实现水平，同一社会不同主体的人权状况不同（二）自然属性和社会属性1、自然属性：认识自然的存在物——生物的需求2、社会属性：认识社会的存在物——连带的需求（solidarity ）（三）主观性与客观性1、主观性：利益、愿望、需求2、客观性：权利受客观物质生活条件的制约第三节：人权的分类一、从地位和价值看：基本和非基本人权基本人权：母体性、稳定性、排他性、派生性非基本人权：基本人权所派生的子人权二、从作用方式看：消极人权、积极人权、社会连带人权消极： 无需政府或者相对方积极作为，只需要消极不侵犯就可产生的权利，指公民的政治权利积极：不仅需要政府或者相对方消极不侵犯，而且还需要政府积极作为提供保障方能实现的权利，包括经济、社会、文化权利。

社会连带： 指全体人类相互合作，互为权利义务人的一种新型权利，被称为第三代人权，如和平权、环境权、自然资源永久主权、发展权等三、从主体数量上看：个人人权、集体人权个人人权：孤立的个人所享有的权利，把人分解为单独的个体来看待的一种权利方式集体人权：人的集合体所享有的人权，主体为国家、民族等传统意义上的人权就是个人人权集体人权的兴起时二十世纪初期民族独立运动的发展四、从人权的属性上来看：一般主体的人权和特殊主体的人权特殊主体的人权指由于先天或者后天的原因导致的智力、体力、 信仰、 精神状况等诸方面的与众不同的特性的主体所享有的权利分为特殊个体的权利，特殊集体的权利第四节：人权与法律的关系一、人权与法律相互结合的历程1、人权法的萌芽，17—18 世纪2、发展时期： 19 世纪，从宪法到部门法3、全球化时期：20 世纪 40、50 年代，全球人权立法的大规模运动二、人权法律化的内在根据：1、取决于法律规范的确定性、强制性和稳定性2、取决于人权的抽象性、道德性3、取决于人治向法治发展的客观规律三、法治对人权的作用1、设定人权的边界，确立国家权力和公民权利的相互关系2、划分权利的界限，确定权利与权利之间的法律秩序3、确立人权原则，为法律体系奠定基础，为法律规范提供超前的价值导向4、规范人权的行使，确立行使权利的法定方式5、实现人权救济，确立人权救济的法律机制秩序与自由秩序一、概念自然与社会运动变化发展的过程中所呈现规律性现象，是法的基本价值， 包含自然秩序和社会秩序。

二、历史演进1.等级结构秩序观2.自由、平等的秩序观3.“社会本位”的秩序观4.历史唯物主义的秩序观“社会本位”法律不仅保护个人自由，更应该保护个人与个人之间的共同利益其内容为：1.是一定物质和精神的生产方式和生活方式的社会固定形式2.与偶然性和任意性相对3.目的在于创造安居乐业的条件4.阶级社会的秩序首先是阶级统治的秩序三、法律秩序的含义与构成（一）含义：由法律所确认和建构起来的一种社会秩序，内容为规范+关联 +结果（二）构成 /特征：1.行为的规则性2.关系的稳定性3.结构的一致性4.进程的连续性5.事件的可预测性四、秩序是法律的基本价值（一）秩序是人类生存和发展的必须1、秩序是维系人类生存的条件，无序乃战争2、秩序是人类社会改革与发展的前提首先，法律秩序是启动社会改革的先导；其次，法律秩序是推进社会改革的基础，克服社会动荡（二）秩序是法律的基础价值1、前提性：法律秩序与法律的其他价值之间，前者是后者的前提和基础，后者是前者的目的和发展2、中介性：法律的秩序价值是连接法律与正义、人权的中介3、初始性：秩序是法律始源性的直接追求首先，这是由法律的本质属性决定的；其次， 这是由秩序本身性质决定的；再次，是由法律的其他价值所需要的。

三）法对秩序的维护作用1、维护统治阶级的秩序2、维护权利运行的秩序明确公民的各项政治权利；对国家权力（power ）进行科学的安排3、维护经济秩序：1)保护财产所有权2)对经济的主体资格进行必要的限制3)调控经济活动4)保障劳动者的生存条件公平与效率效率：内部效率：法律在立法、执法、司法运行的各个环节的效率，表现为：（1）降低立法成本，提高立法效率； （2）提升法运行的效率，包括节约时间成本，人力成本、制度成本、组织成本外部效率：法律对于其系统以外的政治、经济、文化的高效率的调整：1.通过立法提高经济效率2.通过解决市场盲目性。