论过度医疗行为侵权责任.doc

.目录内容摘要 2关键词 2论过度医疗行为的侵权责任 3一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质 3〔一〕过度医疗行为的侵权责任的概念 3〔二〕过度医疗行为的侵权责任的性质 3二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件 3〔一〕医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失 4〔二〕医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为 4〔三〕必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当到达?医疗事故处理条例?确定的损害程度 4〔四〕医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系 4三、?侵权责任法?下过度诊疗行为的界定 5〔一〕?侵权责任法?下过度诊疗仅限过度检查环节 5〔二〕“过度检查〞认定标准是诊疗标准 5〔三〕“合理告知〞可排除过度检查侵权 5〔四〕“过度检查〞责任的法律后果 6四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别 6〔一〕在法律适用方面 6〔二〕在医疗鉴定方面 6〔三〕在损害赔偿方面 6五、医疗事故的举证责任与赔偿责任 7〔一〕医疗事故的举证责任 7〔二〕关于医疗事故损害赔偿责任问题 8参考文献 10内容摘要：长期以来医疗机构“过度检查〞、“重复检查〞的问题，引起了广阔患者的不满和社会的诟病。

过度检查〞、“重复检查〞有的医疗机构是出于利益的考虑，有的是出于推卸责任的目的，尤其是?证据规那么?出台后，规定了医疗机构负有很高的举证义务，因此医疗机构对患者治疗时进展“全方位〞检查，造成患者不必要的经济损失关键词：过度医疗行为 过度检查 重复检查 举证责任 赔偿责任论过度医疗行为的侵权责任一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质〔一〕过度医疗行为的侵权责任的概念?侵权法?出台后，医疗机构的举证责任发生变化，?侵权法?同时也规定了医疗机构及其医务人员不得违反诊疗标准实施不必要的检查如果医疗机构违反这一规定对于患者进展不必要的“过度检查〞、“重复检查〞，那医疗机构就应承当侵权责任，造成患者损害的应当承当赔偿责任过度诊疗是指由医疗机构提供的超出个体社会保健实践需求的医疗效劳［1］即在疾病的诊疗过程中,所使用的诊疗方案超越了疾病本身的需要这种行为的根本特征就是:诊疗手段使用超出诊疗的根本需求;采用非“金标准〞的诊疗手段,患者承当额外的风险,遭受过度损害;超出当时个人、社会经济承受能力和社会开展水平［2］.其在诊断方面表现为医疗机构违反诊疗标准采取过度检查，不需要检查的，却要求患者检查，可以采用简单诊疗技术检查，却要求用复杂、本钱高的诊疗技术检查；在治疗方面表现为不合理的高价用药、手术过度耗材、不必要甚至重复检查。

 〔二〕过度医疗行为的侵权责任的性质关于过度诊疗行为的法律性质，理论界有“医疗合同说〞、“医疗消费说〞、“侵权责任说〞几种观点医疗合同说〞认为医患关系是以合同为根底的平等民事法律关系[3]因此，医疗机构或医务人员以获取超额经济利益为目的，利用患者治病心切的心态和对医疗领域专业知识的缺乏以及自己专业优势的强势地位，恶意对患者进展过度诊疗，给患者带来财产上的损失或身体上的伤害，属于民法中欺诈的民事行为医疗消费说〞认为医疗机构或医务人员对患者过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为依据?消费者权益保护法?相关规定，患者可以主张双倍退还诊费侵权责任说〞认为过度诊疗是违反法律针对—般人规定的法定义务而实施的行为，而不是违反民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务，应按照侵权法追究责任二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件根据?医疗事故条例?为医疗事故所下的定义，以及按照中国民法学通常理论，作为一般侵权形式范围，医疗事故赔偿责任成立的构成要件有：〔一〕医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失从民法理论上，过失包括疏忽大意和过于自信行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽大意；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以防止，为过于自信。

疏忽大意和过于自信，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反 因此民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信在这里，过失就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或过于自信〔二〕医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为 所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗标准、常规的行为在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他标准性的法律文件；诊疗标准、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的标准，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也无需承当医疗事故损害赔偿责任〔三〕必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当到达?医疗事故处理条例?确定的损害程度这里所说的损害事实，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果根据?条例?规定，并不是诊疗过程中造成的所有人身损害后果都属于损害事实，而是必须符合以下损害后果的才属于医疗事故的损害后果包括：1、造成患者死亡、重度残疾的；2、造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；3、造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；4、造成患者明显人身损害的其他后果的这几种情况。

同时第4条将其他损害后果限定在“明显〞的程度上，也就是说，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须到达明显程度才构成医疗事故，假设损害不明显那么不构成医疗事故〔四〕医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系 因果关系原本是一个哲学概念引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系在这里所说的因果关系是指法律上的因果关系，是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系也就是说医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的原因这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一，是因为过失行为并不一定会引起人身损害后果的发生，同时人身损害在很多时候也不是由医疗机构极其医务人员的过失行为一种原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情况，因此因果关系的正确判断，对正确确定医疗事故赔偿责任是十分重要的以上四个构成要件是有机统一的，缺一不可，否那么便不可能构成医疗事故。

但同时，根据?医疗事故处理条例?关于医疗事故的定义，还界定了医疗事故的行为主体是医疗机构极其工作人员条例所指的医疗机构，是指按照国务院1994年2月发布的?医疗机构管理条例?取得?医疗机构执业许可证?的机构，即从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所〔室〕以及急救站等医疗机构所说的医务人员，是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，如医生、护士等，他们必须在医疗机构执业因此根据该规定，必须是前述的行为主体实施的行为具备了医疗事故侵权行为的四个要件，才会构成医疗事故，医疗机构才会依法承当医疗事故损害赔偿责任[4]三、?侵权责任法?下过度诊疗行为的界定 ?侵权责任法?第六十三条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗标准实施不必要的检查该法首次从侵权责任角度对过度诊疗行为进展标准，具有进步意思但在实践中认定过度诊疗行为应把握以下几个方面：〔一〕?侵权责任法?下过度诊疗仅限过度检查环节 　　医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情开展过程追踪以及术后护理等诸多环节，而侵权责任法仅仅规定过度检查环节，即患者从入院到出院诊疗过程中的检查环节〔二〕“过度检查〞认定标准是诊疗标准 　　对过度检查行为的认定，应依据医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部门规章、检验筛查操作规程、常规等确立的诊疗标准，并通过医疗技术司法鉴定或医疗专家咨询等方式确定。

患者不能以某家医院的检查范围为标准，衡量其他医院的检查行为是否属于过度检查 〔三〕“合理告知〞可排除过度检查侵权 　　?侵权责任法?第五十五条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意因此，患者对自己的身体、财产享有决定权，既包括治疗的自主权；又包括承受医疗技术效劳时对自己财产享有的自主权，如检查、用药等开支的知情权[5]因此，如果医务人员在诊疗过程中向患者明确说明扩大检查范围，或采取特殊检查的必要性及所必需花销费用，并经患者书面同意，可排除过度检查侵权相反，如果医务人员扩大检查范围及工程非必要进展，告知具有欺骗性，那么无权以尽到告知义务排除过度检查侵权 〔四〕“过度检查〞责任的法律后果 “过度检查〞的法律后果应区分两种情况:一是过度检查没有造成患者新的人身损害，医疗机构应当赔偿患者不必要的检查费用；二是过度检查贻误了正常诊疗时机或造成新的人身伤害，应通过医疗技术司法鉴定，依据侵权责任的构成要素即诊疗行为的过错、因果关系等因素合理确定患者的损失范围，由医疗机构承当患者人身及精神损害损失。

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别人身损害赔偿〞与“医疗事故损害赔偿〞，无论是法律适用、医疗鉴定，还是赔偿工程、计算方法和赔偿数额都具有很大不同 〔一〕在法律适用方面人身损害赔偿案件要适用?民法通那么?、?最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定?和?最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?的有关规定；而医疗事故损害赔偿案件那么要适用?医疗事故处理条例?及配套的的法规文件 〔二〕在医疗鉴定方面医疗事故损害赔偿案件一律需要医疗事故技术鉴定，而人身损害赔偿案件那么可能需要司法鉴定 〔三〕在损害赔偿方面人身损害赔偿和医疗事故损害赔偿的最显著区别就表现在赔偿工程、赔偿系数和赔偿数额上的不同 　　1，赔偿工程医疗事故损害赔偿包括11项，而人身损害赔偿包括12项，二者除了在工程计算上存在差异外，后者较前者还增加一项“死亡赔偿金〞 　　2，赔偿系数医疗事故损害赔偿要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素，而人身损害赔偿那么要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素 3，赔偿数额如前所述的各种区别，直接结果就是造成赔偿数额的差异其中主要差异就在于“死亡赔偿金〞。

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任〔一〕医疗事故的举证责任举证责任倒置是为了平衡当事人利益、更好地保护受害人权益而设立的举证制度民事诉讼中推行“谁主张、谁主证〞的证据制度，但由于医疗过程的高度技术性和信息的不公开性，对诸如病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者距离证据来源较远，取得证据可能性几乎为零，如按照“谁主张、谁举证〞的原那么，作为原告的患者、受害人，必然要承当败诉的后果假设干规定?第四条第〔八〕款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承当举证责任〞该规定从根本上改变了处于举证劣势的患者一方的地位，标准了医疗行为，促进了医疗效劳水平的改良但该“举证责任倒置〞的规定是否就意味着原告没有举证责任了呢？是否意味着患者只要发生了医疗纠纷打了官司、递交了诉状后就包赢不输呢？[6]笔者认为不然举证责任倒置不是举证责任推卸：〔1〕作为患者的原告仍有提出证据的责任，即他必须先证。