对典权制度的比较研究.doc

中国私法网--对典权制度的比较研究[摘　要]典权制度作为我国土生土长的物权制度却长期游离于成文法之外，这不仅不利于对现实典权纠纷的处理，而且也不利于我国物权法体系的完善本文试对典权与其他类似制度作一比较研究，分析其差异，以阐明典权不可替代之功能，进一步为典权制度在物权法上的设立提供依据[关键词]典权 当 抵押权 不动产质权 买回权    典权是我国固有且特有的制度，在我国历史上存在延续了几千年近年来，随着我国制定民法典脚步的加快，典权的存废问题在学术界又引起了很大的争论持“典权废止说”的学者认为，典权乃是我国古代农业社会的产物，是我国封建社会的固有制度，在现代社会已经不合时宜，其功能应被其他制度所取代笔者拟比较的方法，对物权法设立典权制度的必要性进行探讨，希望对未来民法典物权编的制定有所裨益    一、典权制度概述    （一）典权的概念    关于典权的定义，中国台湾地区民法第910条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人不动产，而为使用及收益之权[1]在我国大陆学术界，尽管对典权制度的社会作用及其存废有很大争议，但人大法工委的物权法（草案）第二修改稿和几个建议稿均持肯定态度梁慧星教授主持的“中国物权法建议稿”第288条规定了典权之定义：“典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利。

第二款附加了一条限制性规定：“前款所称不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权王利明教授主持的“物权法建议稿”第339条规定：“典权是指支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的权利第二款同样附加了一条限制性规定：“前款所称之不动产，仅指建筑物而人大法工委的物权法（草案）第二修改稿第191条规定典权是“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利    从上述定义可以看出，尽管几个物权法草案对典权的客体各有不同的认识，但在典权的概念上还是基本一致的，即所谓典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利[2]占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价实践中，典权人支付典价给出典人，在约定的期限内占有典物，并进行使用和收益，典期届满时出典人可回赎典物，超过回赎期不赎而绝卖的，典物转归为典权人所有    （二）典权制度的产生和发展    典权制度在我国源远流长，史书记载始于北齐，时称“帖卖”[3]究其产生原因，学者大多认为，在中国古代，人们特别重视祖宗遗留财产，认为子孙变卖祖产尤其是不动产，是“败家”，为人所不齿，因此绝不轻易出卖祖产。

遇急需资金时，于是产生了典权制度作为折衷办法即将自己的不动产出典予人使用收益以获得相当于卖价之金额，同时保留该财产的所有权，待日后有能力时可以赎回，以避免出卖祖产受人耻笑而典权人则以支付低于卖价之金额取得典物之使用收益权，且日后还有取得财产所有权的可能，可以说是出典人与典权人两全其美，各得其所于是，典权制度因此而兴起，经历代不衰，但总的说来，均属于习惯法制度在大清律例颁布前，我国历史上长期存在着典卖、典当、典质并称的状况，对典、当、质的性质、含义也存在着许多模糊不清的认识    典权制度用法律予以正是确认始于大清律例如该律中典卖田宅的规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，……”[4]这是中国历史上第一次用成文法的形式规定典权制度此后清朝统治者又陆续制定了一些有关典权的法令，对典权制度的发展起到了一定推动作用清末法律改革起草《大清民律草案》时，由于受聘起草物权编的日本学者难以理解典权制度，认为典权即日本的不动产质权，故没有对其加以规定到了民国时期，民国政府先颁布了《清理不动产典当办法》，后在制定的民法典中专章规定了典权制度，清楚区分了典权与质权，从而结束了我国历史上长期存在的典、当、质概念混乱的状况，使典权制度上升到一个前所未有的法律高度。

    新中国成立后，中央人民政府废除了民国时期的六法，该法典仅在我国台湾地区生效而在中国大陆，典权再次以习惯法流传于民间但为了规范人们依习惯成立的典权关系，中央政府和人民法院又陆续制定了一系列法规条例如内务部《关于土地改革地区典当土地房屋问题的处理意见（草案）》（1950年9月30日），司法部《关于典当处理问题的批复》（1951年11月9日），最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》（1979年2月2日）和《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年9月8日）等迄今最高人民法院有关典权的批复、解答达十多件，可见关于典权的习惯确有存在，但遗憾的是至今未上升到法律的高度    二、典权与相关制度的比较研究    （一）典与当    典与当，早在汉朝就将二字并用，[5]在民间也往往典当并称，甚至于现今看到的最高人民法院有关典权案件的批复也多以“典当”笼统称之但从严格意义上讲，当是指借款人为向当铺借贷一定数额的金钱而将自己的动产交付给当铺占有，在约定期限内清偿借款并支付利息以赎回原物，如借款人超过约定期限不清偿债务，当铺则有权处分该动产以充抵债务由此可见，当实质上是一种以质押为条件的借贷关系，即质押借贷，其中质权人是当铺或成为承当人，债务人为出当人，债务人交付给当铺占有的动产称为当物或质物，债务人以其动产作为质物担保债务的清偿，而债权人对质物所享有的权利就是质权。

由于当是一种法律特许的营业，所以当所产生的这种质权被称为营业质权    可见，典权与我们通常所说的“典当”，虽然都是以“典”称之，但一般说来，所谓的“典当”实指“当”，二者的意义并不相同，其主要区别在于：    第一，二者的法律性质不同通说认为，典权是支付典价，占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权；而当是质权的一种，是为了担保债权的实现，债权人占有债务人或第三人提供的动产，当债务人不履行债务时，就该项动产的交换价值优先受偿的一种担保物权    第二，二者的标的物不同典权的标的物时不动产；而作为质权的当的标的物是动产，不能为不动产，因为在我国不动产质权是不予以认可的    第三，在权利义务的内容上，首先，由于典权是一种用益物权，典权人不仅可以占有典物，还可以使用收益典物，甚至出租典物、转典或在典物上设定抵押权也无需经过出典人的同意即可为之；而当铺对于当物只能占有，而无使用收益的权利，更不得随意出租当物或转当其次，正是由于当铺不能对当物进行使用收益，那么出当人在当的期限届满回赎当物时，除了返还本金外，还须交付一定数量的利息；而典权人由于可以使用收益典物，由典物所生的孳息也归典权人所有，以此来充抵典价的利息，那么出典人回赎典物时，只需支付原典价即可而不必再负利息。

    第四，当典权期限届满后，如果出典人不行使回赎权，典权人当然地取得典物的所有权，处分典物所得的价金若高于典价，典权人无须返还给出典人，低于典价的就不足部分也无权再向出典人请求清偿；而由于当是一种担保物权，从属于原债权，当出当人到期不履行债务时，当铺不能取得当物的所有权，而只能以当物折价或将当物拍卖、变卖，以所得价金来充抵债务本金和利息    第五，在期限上，典权的期限较长，但最长不得超过30年；而当的期限则较短，可以是几天，也可以是几个月，具体期限由当事人协商决定但无论怎样，一般而言，典权的期限一般都要比当长    （二）典权与抵押权    抵押权是指债务人或者第三人将不转移占有的不动产作为债务履行的担保，当债务人不履行债务时，债权人享有的以该不动产或以拍卖、变卖该不动产的价款中优先受偿的权利抵押权一般以不动产为标的物，同为不动产物权，而且多为融资而使用，所以容易与典权制度产生混淆但抵押权和典权是二种性质完全不同的物权，典权是用益物权，抵押权是担保物权，二者有着明显的区别，具体表现在：    第一，典权作为用益物权，其目的在于使用和收益；而抵押权则是为担保债权的实现而设立的，这是二者最根本的区别。

虽然出典人和抵押人都有可能是为了筹措资金而出典或抵押，但就权利人而言，典权人关心的是典物的使用和收益，而抵押人关心的则是本金和利息的收入因此出典人回赎典物时只须支付当初收取的典价即可，而在抵押情况下，清偿债务一般还要求债务人支付利息[6]    第二，抵押权最为担保物权，具有从属性，它必须依附于主债权的产生而产生，主债权若不存在，抵押权亦不存在，同时抵押权也可因为主债权的无效、被撤销而无效或被撤销；而典权则不同，它不依赖于任何其他的权利而存在    第三，典物必须转移占有典物，出典人出典后，在同一标的物上，典权人受让了占有、使用、收益的权利，故出典人不得在该典物上再设立与典权相抵触的权利，如出租、再次出典等，但正因为典权人只是受让了典物的使用价值，出典人仍可再利用其交换价值，如进行抵押等；而抵押物一般不转移占有，抵押权人只是利用了物的交换价值，故抵押人仍可将其出租、出典，还可以就该财产的价值打鱼所担保债权的余额部分再次抵押、简单而言，即在同一标的物上不得设定数个典权，但可以设定数个抵押权，这是二者显著的区别    第四，法律规定抵押权人和抵押人不得在抵押合同中约定在债务履行期限届满而债务人未履行债务时将抵押物的所有权转移给债权人，即法律明文禁止流质契约条款，债权人只能以抵押物折价或以其拍卖、变卖的价款优先受偿，因此抵押权人从所得价款中受偿后，如有余额应当返还给抵押人，若价款不足以偿还债务，未受清偿的部分，即成为无担保的普通债权，债务人仍有义务偿还。

而对于典权，出典人在约定期限内未回赎的，典权人即可取得整个典物的所有权，不存在抵押权中的“多退少补”问题    (三)典权与不动产质权    （1）不动产质权概述    所谓不动产质权，是指因担保债权，债权人占有债务人或者第三人移交的不动产，并就其所卖得价金优先受偿的物权[7]我国目前没有不动产质权制度，法国、日本等少数国家有不动产质权的规定，下面以法国和日本为例作一简要介绍：    1、法国的不动产质权制度[8]    法国民法规定的不动产质权，即债务人或第三人为担保所负债务，将不动产交付于债权人，于债务完全清偿之前，允许债权人将不动产留置，而且以不动产的收益按年抵充债权的利息，当收益额超过利息时，以其抵充本金如果债权人无利息时，其收益专供抵充本金，将不动产的收益人赋予债权人的权利法国学者通说认为，法国的不动产质权中，质权人与债务人之间虽然有债务的存在，但担保该债务清偿的方法是以不动产的优先收益抵充被担保债务的利息和本金，使债务的总额依次递减，直至全部清偿因此，法国的不动产质权是赋予质权人以留置权和使用收益的权利，质权人虽然可以占有不动产并进行使用和收益，但仅仅有权以该收益逐步抵充债务。

若第三人对不动产有优先权和抵押权，不动产质权人不得妨碍其权利的行使，在债务人不履行债务时也不得以不动产本身的价值进行优先受偿    2、日本的不动产质权制度[9]    日本的不动产质权是担保物权的一种，其设定契约必须以不动产的交付为要件只是不动产设定以后，质权人将质物交还于出质人时，并不发生不动产质权消灭的效力这是因为不动产质权于质权设定后，不仅自己可以使用收益，而且可以将其出租给他人使用收益继续占有不动产并非质权存在的必要条件不动产质权的成立亦不以登记为必要，但必须登记才可对抗第三人，这是因为日本物权法的不动产登记制度是采对抗主义的缘故    日本不动产质权的主要功能在于担保债权的优先受偿，所以有关抵押的规定于不动产质权均可准用而且日本不动产质权不仅是担保质，而且也是用益质，不动产质权人可以依不动产的通常使用方法而为使用收益，但对于不动产的管理费用，以及其他不动产上的负担，由质权人负支付责任对此，日本民法规定不动产质权人不得请求利息，原因就在于质权人已有使用收益的利益。