第四讲债的移转和消灭.doc

第四讲 债的移转和消灭债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更债发生移转的原 因通常包括法律行为、法律的直接规定和司法裁判债的移转包括两种情形，即债权移转和 债 务移转前者通常称为债权让与，即债权人的债权由第三人承受，第三人参与债的关系而成 为新的债权人；后者通常称为债务承担，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的 债务移转由新债务人承担债权和债务一并移转称为债的概括承受，即债权和债务一并移转 给第三人它通常由合同的承受和企业合并引致债的消灭，又称为债的终止，是指债的关 系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在其原因通常包括：清偿、抵销、提存、双 方协议、免除债务、解除合同、债务更新、混同等重点问题债的移转的特征债权让与的条件债务承担的条件债的消灭的原因第一节　债的移转一、债的移转的概念和特征 债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更 前已述及，债的要素为主体、客体和内容债的三要素缺少其中的任何一个，债都不能 构成；同样，三个要素中的任何一个发生变化，债也就发生变化因此，广义的债的变更， 包括债的主体变更、债的客体变更与债的内容的变更。

因为债的客体的变更与债的内容的变 更是联系在一起的，客体变更必然发生内容的变更，而内容的变更也就引起客体的变更例 如，交付标的物的债，应交付的标的物的数量的增减，也就是债务范围的变更，所以，债的 变更也就是指债的内容的变更与债的主体的变更债的内容的变更，是指在债的主体不改变 的情形下，当事人之间的权利义务变更债的内容的变更，主要为合同之债的变更债的主 体变更实际上就是债的内容转移给他人承受，即由债的原第三人而成为债的新的债权人、债 务人所以债的移转也就是债的主体变更　　债的移转有以下特征：（一）债的移转为债的主体的变更 债的主体包括债权人与债务人双方，不论是债权人变更还是债务人变更都为债的移转 债权人一方变更，债务人一方不变的，为债权移转，又称为债权让与；债务人一方变更而债 权人一方不变的，为债务移转，又称为债务承担若因债权人一方或债务人一方所参与的债 都发生债权主体或债务主体变更而发生债的移转，则为债的概括移转（二）债的移转不改变债的内容与客体 债的移转仅为广义的债的变更中的主体变更，因而债的移转并不改变当事人间的权利义 务关系，即债权与债务并不改变所以债的移转与债的变更（狭义的债的变更）不同。

债的 变更是债权人与债务人间的权利义务的内容与标的发生改变，但债权人与债务人并无改变 　　（三）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的 债的移转既是债权债务主体的变更，就必以债权债务的存在为前提因而债的变更与债 的发生不同债的发生是指原来不存在债权债务关系而新产生债的关系债的移转就其受让 人来说，因也是在自己原不享有债权或不负担债务的情况下而新取得债权或负担债务，因此 也可以说是产生了债权或债务，但该债权债务并非新发生的，而是原来就已存在的所以依 债的移转而成为债权人或债务人的，可称为债的继受主体，而非债的原始主体（四） 债的移转保持债的同一性 债的移转并不引起新的债权债务关系的出现债的移转后的债权债务与移转前的债权债 务保持其同一性因此，债的移转不同于债的更改债的更改，又称为债的更替、债的更新 ，是指在原债的基础上成立一个新债以代替原债例如，将租赁关系更改为买卖关系一般 认为，债的内容变更后与原来的内容具有同一性的，为债的变更；若无同一性，则为债的更 改但也有的学者指出，我国民法上无规定债的更改之必要，关于债的变更也不必要求变更 后的债须与原债有同一性；即使不具有同一性，亦不妨成立债的变更。

〖ZW(〗参见王家福 主编：《中国民法学·民法债权》，65页〖ZW)〗　　二、债的移转原因 债的移转原因是指引起债的主体变更的法律事实能引起债的主体变更的具体原因是多 种多样的，但依其性质来说，可分为三种：（一）法律行为 债的移转可因法律行为而发生在一般情形下，债的移转须有让与人与受让人间的合意 才能发生，因此，依合意发生的债的移转为最常见的现象债的移转也可因单方法律行为发 生例如，遗赠可发生债的移转依法律行为而发生的债的移转，既可是仅将债权或债务的 全部或一部让与他人承受，也可以将其全部债权债务一并让与他人概括承受，即概括让与　　（二）法律的直接规定 因法律的直接规定而发生的债的移转，称为债的法定移转在法定移转时，一般只能是 概括移转，即债权债务为财产的一部分移转于他人承受例如，在法定继承中，被继承人的 全部债权债务均由法定继承人承受；因企业法人的分立或合并而发生的债的移转等三）法院的裁决债也可因法院的裁决而发生移转，此种原因发生的债的移转称为裁判上的移转　　三、债权让与（一）债权让与的概念和方式 债权让与即债权移转，也就是债权主体变更，有广义与狭义之分。

广义的债权让与，是 指债权人的债权由第三人承受，即第三人参与债的关系而成为新的债权人这种意义上的债 权移转既包括因法律规定或裁判而发生的债权移转，也包括因当事人间的合意而发生的债权 移转狭义的债权让与是指基于法律行为而发生的债权移转，而不包括依法律的直接规定而 发生的债权移转基于法律行为而发生的债权让与多依合同的方式为之，因而，狭义的债权 让与，一般是指在不改变债的内容的前提下，债权人通过与第三人的协议将其债权转让给第 三人债权人与第三人订立的关于转让债权的协议称为债权让与合同（或契约）让与债权 的一方当事人称为让与人，受让债权的一方当事人为受让人债权让与生效后，受让人即取 代让与人的债权人的地位而成为债权人　　 债权让与可分为全部让与和部分让与债权的全部让与是指债权人将债权全部转让给第 三人，于转让生效后，原债权人退出债权的关系，受让人成为债权人债权的部分让与是指 债权人将债权的一部分转让给第三人，于转让生效后，原债权人并不退出债的关系，而是与 受让第三人共同成为债权人如果转让协议中规定了转让的债权份额，则原债权人与受让第 三人按照份额享有债权，成立按份债权；若没有规定让与的债权份额，则原债权人与第三人 连带享有债权，成立连带债权。

（二）债权让与的要件债权让与通常是，基于让与人与受让人之间关于转让债权的协议，即债权让与合同而发生， 须具备以下条件方能生效： 1|须当事人之间达成合意债权让与时，让与人与受让人应订立债权让与合同该债权让与合同应具备合同的有效要 件如有使合同无效的情形时，让与合同不能生效在让与合同有可撤销或可变更的事由时 ，当事人得请求撤销或变更让与合同让与合同一经撤销，溯及到成立时无效但债权让与 合同原则上为无因行为，因此若债权人已对债务人为债权让与的通知，债权让与合同虽为无 效或被撤销，非再对债务人为债权让与无效的通知，不能对抗债务人于此情形下，债务人 向无效债权让与合同的相对人清偿债务的，其清偿为有效，债权人只能向相对人请求返还不 当得利　　2．须有有效债权的存在　　债权让与合同的目的是转让债权，因而必须有有效债权存在若转让人不享有有效债权 ，该让与合同当然无效债权是否有效，应以何时为准，应具体分析例如，以可撤销的债 权为让与的，在所让与的债权未被撤销前，该债权为有效，因此，在其未被撤销前让与的， 该让与合同为有效以将来发生的债权为让与的，因于让与合同成立时该债权尚不存在，但 并非将来不能有效存在，若当事人约定于债权人取得债权时债权移转于受让人，则该让与合 同也应为有效。

对于诉讼时效已完成的债权是否可为让与，有不同的观点通说认为，诉讼 时效完成后的债权也可为让与　　 3．须所让与的债权具有可让与性　　 债权为财产权，一般具有可让与性，债权人得将其债权让与他人但是并非所有的债权 都具有可让与性对于不具有可让与性的债权，债权人不得转让按照《合同法》第79 条规定，下列情形下的债权不得让与：　　 （1）依债权性质不得让与的债权这类债权主要有以下几种：其一，以特定身份为基 础的债权例如，亲属间的扶养请求权，抚恤金请求权，受遗赠人的给付遗赠请求权等其 二，以特定债权人为基础的债权例如，离退休金债权以特定人为对象提供劳务的债权 ，也不得转让例如，对特定人进行家教的债权其三，基于当事人间特别信任关系的债权 ，原则上不得让与例如，雇佣、委托、借用、租赁关系中的债权，原则上不得让与其四 ，属于从权利的债权，不得单独让与因为从权利随主权利的转移而转移，性质上不能与主 权利分离而单独为让与　　 （2）债的当事人双方约定不得转让的债权债权人与债务人双方可以约定不得转让债 权，但其约定不得违反法律的强行性规定当事人关于不得让与债权的意思表示，可以于债 权成立时为之，也可以在债权成立后为之，但须于在债权让与前作出。

在债权让与后而为禁 止让与债权约定的，其禁止让与的意思表示无效当事人可以约定禁止向任何人转让债权， 也可以约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权　　在当事人禁止转让债权的约定发生何种效力上，有三种立法例一为此种特约无效，法 国法采之；二为此种特约于当事人间为有效，但对于第三人为无效，德国法采之；三为此种 特约为有效，但不得对抗善意第三人，日本法采之我国法对此未作规定，学者中也有不同 的观点我们认为，当事人间有此种特约的，其约定有效，债权不得让与，但此种约定不能 对抗善意第三人　　 （ (3）依照法律规定不得转让的债权例如，依我国《担保法》的规定，最高额抵押的 主合同债权不得转让对于依照法律规定应由国家批准的合同债权，其让与仍应经原批准机 关批准，否则不能发生让与的效力　　 4．须通知债务人　　 债权让与合同为转让人与受让人间的意思表示一致的协议，因此，债务人不为债权让与 合同的当事人从法律行为的一般原理上说，债务人的意思不能影响债权让与合同的效力 但因债权转让合同所转让的债权与债务人有关，于转让生效后，债务人须向受让人履行债务 ，因此债权让与合同是涉及债务人的合同。

《合同法》第80条第1款规定，“债权人转让 权利 的，应当通知债务人未经通知，该转让对债务人不发生效力依此规定，债权让与不以 债务人的同意为生效要件，但应以通知债务人为对债务人发生效力的要件即债务人未受债 权让与通知的，则该让与对债务人不生效力，债务人向原债权人为清偿的，其清偿为有效三）债权让与的效力债权让与的效力是指债权让与所发生的法律效果，可分为内部效力与对外效力两个方面  1．债权让与的内部效力是指债权让与在转让人与受让人间发生的法律效果主要包括以 下方面：　　 （1）债权及其从权利转让于受让人债权让与的基本效力是受让人取得受让的债权， 即债权从转让人移转于受让人所有除法律另有规定或者当事人另有约定外，自债权让与合 同成立之时债权转移于受让人，受让人即成为新的债权人《合同法》第81条规定：“ 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外 ”依此规定，从权利随主债权的转移而转移于受让人例如，担保权、利息债权等随主债权 移转于受让人也移转于受让人但专属于原债权人自身享有的从权利，例如撤销权、解除权 等形成权，不因债权的移转而当然地移转于受让人。

　　 （2）让与人应使受让人能够完全行使债权债权的转让人负有使受让人能够完全行使 债权的义务，因此，让与人应将所有足以证明债权的文件，如债权证书、票据等交付受让人 ；让与人应向受让人。