借名实施法律行为的效果论文.doc

借名实施法律行为的效果论文 借名实施法律行为的效果论文预读: 摘要:一、直接借名行为的法律效果(一）从意思表示的角度分析从意思表示的角度看,借名人使用出名人的名义实施法律行为,如果第三人明知借名人并非出名人,双方实施的法律行为与虚伪表示极为相似.因为在表面上,由第三人与出名人为意思表示,但实际上是第三人与借名人为意思表示,行为的外部表示与内部意思不相符合.但是,借名人与第三人之间的行为未必一定构成虚伪表示.因为在虚伪表示,不仅要求表意人的意思与表示不一致,还要求表意人不具有受其意思表示所拘束的意思,而且相对人与之同谋为之.?因此在直接借名行为中,除借名人与第三人通谋,虽作出意思表示但均不愿意受该意思表示的拘束,在此情形构成通谋虚伪表示之外,若第三人与借名人均具有受其意思表示拘束的意思,具有相应的效果意思,则该行为不构成虚伪表示.反之,如果第三人不知道或不应当知道借名人乃假借出名人的名义,则借名人与第三人实施的法律行为可以从两个方面来解释：一是善意第三人受到欺诈.借名人使用出名自然人的身份证、签章或者出名法人的资质证书、营业执照及公章等,通过欺诈的手段使第三人陷人错误,使其误以为借名人就是出名人而作出意思表示,构成因欺诈而为的法律行为.不仅如此,由于借名人系经出名人的同意,其通常为借名人提供一些表征身份的材料,对借名人虚构身份的行为具有协助作用,因此出名人与借名人构成共同欺诈;二是善意第三人构成意思表示内容上的错误.所谓内容错误,是指表意人表示了其想表示的内容,但是弄错了表示（外文、专业术语等）的法律含义,其赋予表示不同于实际含义的另一种意义.?对于不知情的第三人而言,其作出的意思表示实际指向的人,并非借名人,而是出名人,从而构成同一性错误.在法律行为具有同一性错误的情况下,由于意思表示内容包含了表意人根本无法期待的规定,表意人发出的表示亦非其所想发出,因此表意人应当有权撤销.?但是在实践中,由于出名人的资金、实力往往比借名人雄厚,第三人常常并不愿意撤销其与借名人之间的法律行为,而是要求出名人依据法律行为承担相应的后果.对于出名人而言,其往往主张只是将名义借给他人使用而已,法律行为的真正主体是借名人,因此拒绝承担责任.由此可见,仅从意思表示的角度并不能完全解决直接借名行为的法律效果问题.(二）直接借名行为效果的理论争议在德国民法理论上,学者主要在代理制度章节对借名行为的效果展开浅论.梅迪库斯教授认为,如果名义载体（出名人）同意他人(借名人)借用自己的名义实施行为,那么他就直接承担借名人实施的行为所产生的法律后果；反之,如果未经名义载体（出名人）的同意,则准用《德国民法典》第177条及以下条款的规定,即名义载体可以通过追认将该行为后果归属于自己.?对于借名行为的效果,拉伦茨教授认为,问题在于第三人是如何看待法律行为的当事人究竟是实际上所出现的人(借名人)或是名义载体（出名人）.其一,借名行为可在第三人与借名人之间成立,具体包括以下两种情形：（1)借名人当面作出意思表示,而第三人并非只想与姓名载体进行该行为,应当以借名人为法律行为的主体.（2)借名人经常使用他人名义实施法律行为,该他人的名义就相当于借名人自己的名义,可以将借名人视为该法律行为的主体.?其二,借名行为可在第三人与出名人之间成立,但其生效有待于出名人的授权或追认.具体包括以下两种类型：（1)借名人主观上想为出名人实施法律行为,并以名义载体的名义实现了这一意愿,且相对人也想与出名人缔结法律行为,在此情形,应该将出名人与委托代理人同样对待,该行为对名义载体有效.（2)如果借名人并不想为出名人,而是为自己实施法律行为,而且相对人只想与出名人进行该法律行为,在此情形,应将该法律行为视为是其出名人缔结的,出名人可以依据《德国民法典》第177条规定追认.德国学者布洛克斯与瓦尔克教授认为,行为人使用他人名义实施法律行为,对于名义载体而言,存在一个“他人实施的法律行为”.该名义载体通常无须承担责任,除非其在一开始就允许或者事后追认了行为人的行为.?我国学者对于借名行为效果的探讨并不多见.杨代雄教授认为,借用他人名义实施法律行为,出名人追认的,该法律行为对其发生效力.在该法律行为被追认前,第三人有权以通知的方式撤销之.出名人不追认,但第三人不知道借名人系借用他人名义的,该法律行为亦对出名人发生效力；第三人明知行为实施者系借用他人名义的,该法律行为不成立.依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与出名人缔结法律行为,该法律行为在借名人与第三人之间发生效力.?另有学者从挂靠行为的角度认为,当第三人的合同相对人为被挂靠者时,被挂靠者与挂靠者都要承担责任,理由是挂靠经营违反法律强制性规定,挂靠者与被挂靠者均为明知,因此双方对此均有过错.?还有学者站在立法论的角度,认为在违约之时挂靠方与被挂靠方应对第三人承担连带责任.?(三）相关法律规范与司法实务中的分歧:以挂靠行为为例我国现行法未对直接借名行为作出规定.但是对于建筑行业中极为常见的挂靠行为,现行法律及行政法规均有规定.以下结合相关法律规范与司法实务予以分析.对于建筑工程施工方以任何形式以其他建筑施工公司的名义承揽工程的情形,《中华人民共和国建筑法》第26条及《建设工程质量管理条例》第25条均作了禁止性规定.基于上述规定,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的,应当根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项的规定认定无效.该解释第4条同时规定,借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的,人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第134条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得.据此,如果借名人借用出名人的资质并使用其名义承揽工程,无论是借名人与出名人之间的内部借名约定还是借名人与第三人之间订立的建设工程承包合同,均属于无效.同时,根据相关行政法规的规定,应建议主管部门进行行政处罚.?然而,从建设工程的实践看,借名人(挂靠方）以出名人（被挂靠方）的名义实施法律行为并不仅限于签订建设工程承包合同.在合同订立之后,借名人还会以出名人的名义与第三人订立有关工程材料的买卖合同,以及借名人以出名人的名义与务工人员签订劳动合同.对于后两种情形中的借名行为,由于并未违反法律的禁止性规定,因此并非无效行为.反之,若借名人以自己的名义对外签订买卖合同与劳动合同,权利和义务应当由其承受.?在我国的司法实践中,对于挂靠方以被挂靠方的名义对外签订买卖合同的法律适用主要有以下几种不同的做法：（1)依据《中华人民共和国合同法》第49条的规定,适用表见代理制度,由被挂靠人作为主体承担责任.例如,在“欧梓光与广州市番禺区第二建筑工程公司、杜淳买卖合同案”中,法院认为：“杜淳向欧梓光立下的《审核意见说明》加盖‘祈福工程项目收发文件专用章英语实验学校教学综合楼番禺区第二建筑工程公司’印章,不论该印章是否为二建公司授权杜淳使用,该事实可以证明杜淳在与欧梓光进行交易过程中是以二建公司委托代理人的名义进行……杜淳与欧梓光进行交易的行为足以构成表见代理的法律要件,故原审法院认定与欧梓光建立买卖合同关系的相对方为二建公司并无不当,本院予以维持.”?(2)依据《中华人民共和国民法通则》第43条的规定,挂靠人被视为被挂靠人的代表人或工作人员,将挂靠人所实施的法律行为作为被挂靠人的经营活动,由被挂靠人作为法律行为的主体.例如,在“江苏诚达建筑有限公司与陈浩买卖合同纠纷上诉案”中,法院认为,虽然王勇和诚达公司存在内部承包施工关系,但相对于整个建设工程而言,作为众鑫工程实际施工人的王勇,在其承包的工程范围内实施施工、买卖等商事行为,应视为诚达公司同交易相对人发生的外部法律关系.?(3)适用法律规范语焉不详,由借名人承担清偿责任,出名人承担补充清偿责任.例如,在“广州市天河建发贸易商行、清远市允建房地产开发有限公司与湖南省第三工程有限公司、刘永保、邵神富、何跃武案”中,法院认为：“本案为买卖合同纠纷,应当承担清偿货款责任的为买卖合同中的买受人.本案中,《钢材购销合同》约定的买受人是湖南省第三工程有限公司御景龙城项目部,刘永保作为该项目部代表在合同上签名.由于湖南省第三工程有限公司御景龙城项目部并未进行工商登记,那么涉案工程的实际施工人何跃武、刘永保、邵神富应当为本案买卖合同的实际买受人,并由此三人承担清偿货款的责任,作为被挂靠方的第三工程公司应承担补充清偿的责任.”?(4)适用法律语焉不详,借名人与出名人承担连带清偿责任.例如,在“阳东县第二建筑工程公司与广州市南围建材有限公司买卖合同纠纷上诉案”中,法院认为:“《广州市商品房混凝土购销合同》是陈进晓以阳东二建的名义签订的,合同虽未盖阳东二建的印章,但鉴于南围公司向建设工程工地供应混凝土’而该工程由阳东二建承建,以及在合同履行中,陈进晓先后三次以阳东二建名义开出《委托书》,《委托书》‘委托单位’一栏上均盖有阳东二建的印章……因此原审认定陈进晓对借用阳东二建的建筑资质承接怡全公司工程施工过程中所负之债务承担连带清偿责任并无不当,二审法院应予维持.”?(5)依据第三人是否知晓挂靠事实,由挂靠人与被挂靠人分别承担补充责任与连带责任.《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》（京高法发[2007]168号)第47条规定：“在建筑行业的挂靠经营中,挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的,合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任.合同相对人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任.在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权.”(四）对上述理论争议与实务分歧的评析从前述德国学者的观点来看,梅迪库斯教授与布洛克斯及瓦尔克教授的观点一致,认为借名行为相当于出名人事先同意借名人使用其名义实施法律行为,因此出名人应当作为借名人所实施法律行为的主体,享有相应的权利并承担义务.拉伦茨教授对借名行为的效果判断较为复杂,由于借名人实施法律行为的目的只是为自己,因此上述第三种做法并不符合借名行为的实质.由于第三人未必知晓借名人是否经常具有借用他人名义的习惯,因此其不能作为考虑借名行为效果的因素；同样,对于借名人实施行为的方式(是否当面作出意思表示）,其只是对认定第三人实施法律行为的意愿有参考意义,亦不能作为衡量借名行为效果的因素.就前述杨代雄教授的观点来看,其一方面认为借名人实施的法律行为属于效力待定的行为;但另一方面又认为,如果第三人对于借名人的借用他人名义不知情的,则出名人应当作为法律行为的主体,反之该法律行为不成立.这显然存在矛盾之处,因为对于借名行为而言,第三人要么知情要么不知情,依据前述观点,该行为要么有效,要么不成立.因而不会发生借名行为效力待定的情形.而前述从挂靠行为的角度,认为挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任的看法也缺乏合理的依据.因为连带责任属于加重责任,通常以法律明文规定或当事人约定为限.就上述司法实践中对建筑行业挂靠行为的判决而言,第二种做法在适用法律上存在不当原因在于,即使将挂靠人使用被挂靠人的名义实施法律行为视为执行职务,但挂靠人并非为了被挂靠人的利益,而是为了自身的利益,因而适用《中华人民共和国民法通则》第43条并不妥当;第三、四种做法由借名人与出名人承担补充责任或者连带责任,虽然浅论不乏合理性,但是于法无据.同理,北京市髙级人民法院的审判实践所主张的观点在现行法上也缺乏依据.笔者认为,对于直接借名行为的法律效果,需要从意思自治原则与信赖保护原则两个角度予以考量.就意思自治原则而言,其作为个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则,是对个体在法律关系形成过程中的“自己意愿”的认可.?在意思自治实现过程中,为促进交易的便捷进行,保障交易的安定性,法律有必要确认一种能够彰显主观权利的事实（外观事实）,并。