2论金融消费者身份的界定与倾斜保护机制创新郭富青.doc

71994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.(证券法苑>(2011) 第五卷，第1249 -1264页论金融消费者身份的界定与倾斜 保护机制创新郭富青’摘要摘要：金融消费者立法旨在保护接受金融产品 或服务的弱势群体，因此，金融消费者的外延不易 过窄地将投资者排除在外，弱势投资者可以通过拟 制技术视为消费者金融消费者保护的核心是为 其提供倾斜法律保护，关键则在于设立以保护消费 者利益为己任的独立凡按约 定作为资信接受者，获得资本使用权并于将来支付对价的，为金融消 费者笔者认为，“资信授予说”提出了区分金融消费者与金融投资者的 客观标准，能够非常清晰地将个人参与金融活动的身份区分为消费者 与投资者，易于操作基于金融消费者与投资者面对的风险不同，突出 法律保护的侧重点和方式对投资者保护的重点在于抑制控制人的代①参见王振栋：“论金融消费者与投资者的识别标准”，载（上海金融>20 11年第6 期理风险，通过完善公司治理机制实现;而对金融消费者则应侧重于公平 交易的保护，主要依赖于强制金融经营者真实、及时、全面地披露信息， 提示风险，禁止设定“霸王条款”等倾斜保护措施。

这体现了该说的优 点然该说的不足之处在于，它首先将法人排除在金融消费者的范围 之外，其次又将参与金融活动的个人区分为消费者与投资者这不但 论金*消费者身份的界定与傾斜保护机制创新71994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.导致金融消费者的概念不周延,而且若以此制定金融消费者保护法，其 保护对象只能局限于与金融营业者签订合同接受资金的个人，即向银 行或其他机构贷款的个人以及持有信用卡的个人如果大多数金融产 品或金融服务的接受者作为弱势群体不能纳人该法实行一体保护，那 么，制定专门的金融消费者保护法将失去意义因为对向银行或其他 机构贷款的个人进行强化保护，只须在有关银行或信贷的立法中，规定 个别特殊保护条款即可3. “弱势金融交易相对人说”我国台湾地区颁布的“金融消费者保护法”第4条规定：“本法所 称金融消费者,指接受金融服务业提供金融商品或服务者但不包括 下列对象：（1)专业投资机构2)符合一定财力或专业能力之自然 人或法人笔者将该条对金融消费者的界定方法，概括为“弱势金融交易相对人说”。

以下试作两点分析：第一，为了扩大该法的适用范围，以金融消费者指称:接受金融商 品或服务者该条明确定义金融消费者，指接受金融服务业提供金融商品或 服务者”这一定义不拘泥于传统消费者概念的内涵,®其外延囊括了 所有接受金融商品或服务者这无疑大大拓展了金融消费者保护法保 护的对象和调整范围然而，接受金融商品或服务者，就其法律关系主 体的外延而言，除了消费者外，还包括投资者事实上，这两类主体从 交易目的、内容考察，均有着本质不同立法者何以置事实真相于不 顾，指鹿为马只能从法律拟制方法进行合理的解释也就是说，该条立②传 统 上，一般认为消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或 接受服务的自然人法人、投资者不属于消费者论金敲消费者身份的界定与倾斜保护机制创新71994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.法为了满足对接受金融商品或服务者实行一体化保护的公共政策需 要，将金融商品的投资者“视为金融消费者”法律拟制是人类为解决 法律创造中的困境，不得不采用的以“假”作“真”的法律构建方法。

正如罗马法谚所言：“拟制与真实相反，但被视为真实”然拟制的目 的必须是正当的、以实现公正为要旨，有益而无害所以，它是“法律 的正当虚构”®将金融投资者视为金融消费者旨在进一步保护金融 交易中弱者的合法权益，这种立法方法的应用符合公平、合理的价值理 念,能够有效处理金融争议事件，因而具有正当性第二，立法旨在保护弱势金融消费者，优势金融消费者将被排除 在外该条虽然规定金融消费者，是指接受金融服务业提供金融商品或 服务者，但是并不保护所有的金融消费者因此，将下列两类金融消费 者排除在外：一是专业投资机构;二是符合一定财力或专业能力之自 然人或法人因为这两类金融消费者与金融服务业的交易地位相当， 无论是财力、专业判断能力还是抗风险能力，均无须再加以特别保护 (二）金二）金《《消费者界定的方式与依据消费者界定的方式与依据1. 金融消费者的界定方式对金融消费者可以采用多种方式进行界定,但是不同界定方式的 效果有明显的差异，因此，选择适宜的界定方式至关重要其主要有三 种类型:第一，概括式界定这是指用髙度抽象、涵盖性强的语言揭示 金融消费者的内涵例如，“金融消费者是为了满足支付结算、获取信 用或金融资产运用等金融需求，购买金融产品或接受金融服务的人”。

这便是一个概括式界定优点是包容性强，缺点是可操作性差第二， 列举式界定即对金融消费者的内涵不直接下定义，而是通过列举其 具体种类，框定其外延其示例为：“本法所称的金融消费者包括下列 对象：（1)接受银行贷款、服务者；（2)购买保险者；（3)购买公司股票、 偾券、基金、期货、理财产品者；（4)持有金融经营者发行的电子票证 者；（5)接受其他金融产品或服务者优点是可操作性强，缺点是无法③参见溫晓莉：“法律虚拟与法律拟制之区别——法哲学的时代变革”，载{北大法 律评论>(2007年第8卷第1辑），北京大学出版社2007年版，篥239页穷尽金融消费者的所有类型，开放性、前瞻性不足第三，概括与列举 结合式界定这是一种折中、混合模式，相对前两种模式而言,既能兼 论金融消费者身份的界定与倾斜保护机制创新71994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.采其长又能避其所短,应为较佳选择它在概括性定义的基础上，既可 以就其外延内的种类直接列举;也可以为限缩其外延，将其中的类别排 除我国台湾地区“金融消费者保护法”第4条对金融消费者的界定， 采用的就是概括与列举式排除相结合的界定方法。

2. 界定金融消费者的依据现代金融业发展迅速，伴随着金融产品、服务创新的日新月异，金 融业务不断扩展 一方面,极大地满足了金融消费者的多样化需求;另 一方面，侵害消费者合法权益的行为也层出不穷例如，拒绝退还储户 被冒领的存款，开立存款账户强迫办折办卡，忽视风险提示，擅自变动 利率和收费标准，不法转让客户信息，错登个人信用记录，对格式合同 条款不作解释，霸王条款数不胜数，这一系列行径，严重侵害了消费者 的求偿权、公平交易权、资金安全权、自由选择权、知情权、隐私权和受 教育权金融“公司凭借其掌握的巨大财富和资源不断地进行事实权 力扩张，控制着个人获取生存和发展所必备的物质条件或基础,改变着 人们的思想和生活方式”，®致使金融消费者始终处于弱势地位人为 刀俎，我为鱼肉”梅因在19世纪曾经指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是 一个‘从身分到契约’的运动 ©这一运动使个人从家庭和集团束缚的 罗网中解脱出来，进入契约自由的法制文明时代然而，自由放任主义 到了 20世纪，人们已经开始怀疑“究竟有没有从契约到身份的相反运 动发生过”因为那时的社会发展已经出现了个人更广泛地受到特别 团体,尤其是职业团体支配的现象。

基于此,喀莱顿•垦卜•亚伦曾预 言梅因的著名原则，“将来会有一天被简单地认为只是社会史中的一 个插曲”©如今就法律主体之间经济实力、专业能力和信息获得及分 析能力对比悬殊的社会状况而言，这一天已经不期而至民法抽象人④参见郭富青:《公司权利与权利二元配置论>,法律出版社2010年版，第295页 ⑤[英]梅因：《古代法>,沈景一译，商务印书馆1997年版，第97页 ⑥[英]喀莱顿•垦卜•亚伦：,载[英]梅因：《古代法>,沈景一译, 商务印书馆1997年版，第18页格的平等，契约自由原则已经难以保护金融消费者应有的合法权益 因此，必须区别金融经营者与消费者的人格，承认消费者的弱者身份, 对其有针对性地进行倾斜保护，从而弥补抽象民事主体平等和契约自 证券法苑（第五卷）? 1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.由原则的不足当然，这并不意味着社会发展进程的倒退，而是从形式 公平、正义迈向实质公平、正义，是社会运动文明进步的标志二、金融消费者倾斜保护的法律措施(一）保护金融消费者的原则1 •公平合理、平等互惠及诚信原则金融经营者与消费者订立提供金融商品或服务的契约，应遵守公 平合理、平等互惠及诚信原则。

金融经营者不得利用自身的优势地位 强行交易、规定显失公平的条款，歧视性待遇，损害消费者的合法权益 金融经营者与消费者订立的契约条款显失公平者，该部分条款无效2. 倾斜保护原则金融消费者相对于金融经营者是天生的弱者，无论是财力、专业知 识、专业能力、经验，还是获取信息和分析、运用信息的能力等方面，均处 于下风因此，若求得二者之间实质上的公平，使金融消费者拥有与经 营者抗衡的能力，必须对消费者实行倾斜保护其中必要措施是强制经 营者对消费者承担善管人之义务，调査消费者接受金融商品或服务适合 度的义务，披露相关信息及揭示风险之义务另外，当金融经营者与消 费者订立的契约条款，有疑义时，应作有利于金融消费者的解释3. 及时、有效保护原则在金融交易活动中，经营者侵害消费者合法权益的事件与日俱增， 侵权手段不断翻新，因此，必须建立对消费者及时、有效的保护机制，以 促进金融秩序良性、健康的发展一方面，应当设立独立的金融消费者 保护专门机构，从保护消费者的角度对金融经营进行事前、事中监管和 事后的处理;另一方面，当消费者的权益遭受经营者不法侵害时，应当 建立及时、有效的争议解决机制，使消费者能够获得及时、有效的权利 救济，避免损失继续扩大。

4. 有限消费、理性监管原则信用膨胀和获利动机往往驱使金融消费者超出自身经济实力和风 险承受能力，过度消费，因此，无论是金融监管机构或金融经营者，均有 对消费者进行教育的责任，增强其风险意识，树立有限消费的理念理 性监管则要求监管机构平衡金融业发展与消费者保护之间的关系，实 论金融消费者身份的界定与倾斜保护机制创新71994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.行保护消费者利益与推动金融创新、竞争及效率相统一的监管政策，防 止生硬古板的监管导致金融经营者将增加的成本转移给消费者，或限 制消费者的选择权 (二）保护金融消费者具体措施的法律设计二）保护金融消费者具体措施的法律设计1. 金融经营者须对消费者承担法定义务由于金融经营者与消费者之间存在事实上的不平等性，仅按照民 商法中抽象的民事主体平等、契约自由原则和任意法律规范，由双方当 事人“自愿”决定权利与义务,往往会因信息不对称、专业知识和经验 缺乏等因素，使消费者处于不利地位因此，要使消费者实质上能够获 得与经营者对等的地位，法律必须平衡双方的利益，设定经营者对消费 者负有某种法定的强制义务。

主要是公平交易义务，了解消费者风险 承担能力的义务，对金融产品或服务的说明义务，以及风险揭示义务 为此，我国台湾地区“金融消费者保护法”第6条规定:“本法所定金融 服务业对金融消费者之责任，不得预先约定限制或免除违反前项规 定者，该部分约定无效第7条第2款规定:“金融服务业提供金融商 品或服务，。