沈斌倜律师 劳务派遣若干规定.docx

沈斌倜律师 劳务派遣若干规定（征求意见稿）逐条解读第一章 总则第一条〔立法依据〕为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《全国人大常委会关于修改的决定》（以下简称修改决定）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律法规，制定本规定沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣若干规定（征求意见稿）的制定目的，也即通常所称的立法目的由于《劳动合同法》、《修改劳动合同法的决定》及《劳动合同合同法实施条例》关于劳务派遣的部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施劳动合同法关于劳务派遣的规定，消除操作上的困局，有必要制定若干规定第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工沈斌倜律师解读：本条规定了劳务派遣的定义，规定了劳务派遣员工的招用单位应当是劳务派遣企业，而非先由用工单位招聘，再以劳务派遣的名义签订劳务派遣用工协议（即逆向派遣。

笔者同时建议在该规定第三十八增加一款，明确将逆向派遣定义为非劳务派遣，详见第三十八条解读）同时，关于名为业务外包，实为劳务派遣的规定，增加了此类劳动者在权利受到损害后的维权途径，并可以有有效减少用工单位将劳务派遣用工转变为非法业务外包第三条〔不得设立〕用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于不得设立的劳务派遣单位沈斌倜律师解读：一些企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位将一个本来完整的劳动关系人为地分割开另外，还出现企业通过层层设立的关联公司再设立劳务派遣公司，向所关联企业派遣劳动者，这不利于劳动者合法权益的保护，该条力图解决上述问题，但问题是该条规定的仍旧不明确，例如“所属单位”该如何定义？建议直接改为“关联公司”第二章 劳务派遣适用范围第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。

用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位沈斌倜律师解读：将辅助性工作岗位界定的权利交给了企业的工会和职工代表大会，为（意见稿）的一大亮点2012 年 12 月 28 日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《劳动合同法》修正案，明确规定劳务派遣用工只能在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上使用，“临时性”和“替代性”易于界定，而“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度劳动法著名博主阿斌在其博文中提到过，2012 年 7 月，《劳动合同法》修正案（草案）公布伊始，上海市劳动法学界开过一个专题研讨会，会上一位很有名的劳动争议主审法官对于如何界定“辅助性”岗位充满疑虑：“企业哪些岗位属于主营业务岗位，哪些岗位属于非主营业务岗位，我们法官不了解情况，让我们如何保证界定准确?”而本规定（征求意见稿）将辅助性工作岗位界定的权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，为本次立法工作中的突破性规定。

第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的 10%前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位沈斌倜律师解读：对比《劳动合同法修改的决定》，劳务派遣若干规定（征求意见稿）明确了在辅助性岗位上使用劳务派遣用工的比例为不超过 10%以及 10%的计算方式，避免了对 10%理解不一致导致可能出现的司法实践混乱，但 10%比例是否合适，有待于实践进一步论证第六条〔不受三性岗位限制情形〕外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制沈斌倜律师解读：将不受三性岗位限制的机构、组织列举，避免了法律规定和司法实践不一致的尴尬第三章 劳动合同的订立、履行第七条〔签订劳动合同〕劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。

沈斌倜律师解读：规定了劳务派遣企业签订书面劳动合同的法律责任及告知被派遣劳动者用工形式的义务，为劳务派遣企业违反本法规定及劳动者维权埋下伏笔第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同沈斌倜律师解读：首次在国家层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工而在此之前，关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同第九条〔不得订立以完成一定工作任务为期限劳动合同〕劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，但可以安排其在用工单位从事以完成一定工作任务为期限的工作。

沈斌倜律师解读：明确劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，避免劳务派遣按员工的短期用工而在过去对于劳务派遣员工是否可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同，有观点认为，根据协商一致的原则，派遣期限由双方当事人协商一致确定，双方可以签订固定期限的劳务派遣协议，也可以签订以完成一定工作为期限的劳务派遣协议本规定（征求意见稿）的规定将有助于司法实践的统一第十条〔不得非全日制用工〕劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作沈斌倜律师解读：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况为了解决这问题，在 2008 年 9 月公布实施的《劳动合同法实施条》第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）解决了这个问题。

第十一条〔试用期〕劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期沈斌倜律师解读：《劳动合同法》并没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但相关司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》关于用人单位的权利与被派遣劳动者约定试用期对于劳务派遣工在用工单位是否有试岗期，却没有参照依据，本规定（征求意见稿）首次明确了对劳务派遣工在用工单位可以有试岗期，明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位需要对被派遣劳动者试岗的法律困境第十二条〔劳动合同内容〕劳务派遣单位与、被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位、与用工单位同类岗位劳动者同工同酬等情况沈斌倜律师解读：该条赋予了劳务派遣单位更多的告知义务，为劳务派遣单位违反相关规定的法律责任埋下伏笔第十三条〔同工同酬〕被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定沈斌倜律师解读：该条规定与劳动合同修改的决定保持一致，无增加和删除第十四条〔核实劳动合同订立情况〕劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供与被派遣劳动者签订劳动合同情况的证明用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工之日起计算沈斌倜律师解读：首次以法律形式明确了用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，劳动合同起始时间自用工之日起计算，为相关案例司法实践提供明确的法律依据第十五条〔劳务派遣协议〕劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议劳务派遣协议应当约定下列内容：（一）派遣岗位名称和性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬；（五）社会保险费的数额与支付方式；（六）服务费的支付方式和标准；（七）违反协议的责任。

劳务派遣协议除以上条款外，也可以约定以下内容：（一）工作时间和休息休假事项；（二）劳动安全卫生以及培训事项；（三）劳动者工伤或患病期间的相关事项；（四）经济补偿等费用；（五）解除劳务派遣协议的条件；（六）法律法规等规定的其他事项沈斌倜律师解读：对劳务派遣单位和用工单位之间的劳务派遣协议签订的必备条款作出了法律规定，为劳务派遣单位和用工单位违反相关规定承担相应的法律责任埋下伏笔第十六条〔劳务派遣单位义务〕劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议中有关工作岗位性质、社会保险、劳动报酬等方面的内容；（二）建立培训制度，加强劳动者上岗知识等素质教育，加强安全和技能培训； （三）与劳动者签订劳动合同，依法为其参加和缴纳社会保险费，并按规定为其办理社会保险关系转移手续；（四）按照有关规定及劳务派遣协议约定按时足额支付劳动者的劳动报酬、福利待遇；（五）督促用工单位改善劳动安全卫生保护条件；（六）依法出具解除或终止劳动合同证明；（七）协调处理劳动者与用工单位的纠纷；（八）法律、法规、规章规定的其他义务沈斌倜律师解读：进一步明确和细化了劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务，特别。