浅谈金融衍生工具法律性质及指纹判断规则.doc

浅谈金融衍生工具法律性质及指纹判断规则=“news_bd”> 　　金融衍生工具是20 世纪70 年代以来风靡世界的一种相当复杂的金融工程和投资手段，其产生和发展的动力是人们管理和规避金融风险的需求金融衍生工具的出现，不仅极大地提高和完善了金融体系的风险配置功能，将风险转嫁给其他愿意承担且有能力承担的市场参与者，而且促使金融机构传统的风险管理技术发生革命性变化同时，金融衍生工具对于改革和完善我国资本市场金融结构，丰富证券品种，大大节约证券交易成本，抑制操纵资本市场的行为有着重要的作用金融衍生工具在国外早已成为金融市场使用者控制风险甚至增加收益的重要工具，在国际金融市场上充当着非常重要的角色可以说，没有衍生性金融商品的风险管理，就不是真正意义上的现代金融风险管理 　　经济利益是影响立法的最强烈的因素之一，同时，经济交换几乎完全是由法律来强制调节和保障的衍生性金融商品具有相当大的发展潜力，其发展亦与整个金融资本市场环环相扣，加强对金融衍生工具法律制度的研究是中国目前立法界、理论界和实务界的一项刻不容缓、势在必行的重要课题 　　一、金融衍生工具的法律性质 　　金融衍生工具(derivative instruments)又称衍生产品(derivative products)，它是由买卖双方达成的一种金融契约或商业合同，其价值由基础资产(underlyingassets) 的未来价值衍生而来。

依据国际交换及衍生性金融商品协会(International Swap andDerivative Association，ISDA)的定义，金融衍生工具是一种以移转风险为目的，而互易现金流量的双务契约与契约届期时，当事人依据标的资产或基础资产，并参考利率或指数之价格来决定债权额的大小我国银监会借鉴了巴塞尔委员会的做法，对金融衍生产品采用最原则的定义，即衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换) 和期权中一种或多种特征的结构化金融工具[1]，比如目前推出的权证实质上就是期权类产品随着我国证券市场中基金规范的发展健全和机构投资人队伍的壮大，市场投资者的结构正在发生着深刻的变化，必须大力发展金融衍生产品，创造适合于机构投资人的类似于对冲交易的交易方式，进一步建立和完善金融衍生工具的基本规则而在制定规则前则首先需要对金融衍生工具的法律性质进行探讨 　　(一)金融衍生工具是射幸合同 　　根据合同的效果在缔约时是否确定为标准，可以把合同分为确定合同和射幸合同合同的法律效果在缔约时已经确定的合同是确定合同;合同的法律效果在缔约时不能确定的合同是射幸合同。

《法国民法典》第1104、1964 条规定：射幸契约是指当事人相互间的一种约定：所有当事人或者其中一当事人或数当事人获利还是受损失均依赖于某不确定事件《美国合同法》重述第291 条对射幸允诺也进行了界定，即以偶然实践的发生，或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺所以，射幸合同是一种以将来可能发生的事情作为合同标的机会性合同或对未来履行为请求标的的合同，当事人支付一定代价，获得的只是一个机会或在未来依履约价格履行的合同权利金融衍生产品是一种将未来回报依赖于潜在的证券、商品、利率或指数等标的资产的投资工具 　　进行交易时，无论是依靠相对定价法还是绝对定价法等，都很难准确预知其数据变化，交易时的汇率、利率等，股票市场指数的变化走势安全也不受交易当事人的控制和影响，这就使合同的法律效果在缔约时不能确定所以，金融衍生产品是由一个个不同特质的射幸合同组成 　　区分确定合同与射幸合同的法律意义在于，首先，确定合同一般要求等价有偿，若不等价则可能被撤销乃至无效射幸合同一般不能从等价与否的角度来衡量合同是否公平金融衍生工具原本一个重要特点就是有杠杆效应，有以小搏大的功能，帮助市场对冲风险所以，在早期英国Hazell 诉Hammersmith & FulhamLondon Borough Counil 一案中，金融衍生交易被视为近乎赌博。

第二，射幸合同成立即生效，当事人不得因交易标的物的未出现或者灭失而提出反悔或者撤销合同的要求第三，射幸合同具有严格的适法性和最大诚信性正因为射幸合同具有投机性、偶然性和套利性的特征,任何承认射幸合同的国家都对它进行较为严格的监督和规制射幸合同是最高诚信合同，为防止当事人依侥幸心理违背诚信原则，其对当事人双方诚信程度的要求远远高于其他一般契约，金融衍生工具的发行机构均须承担严格的信息披露义务，对外如实披露从事衍生产品交易的风险状况、损失状况、利润变化及异常情况等同时，射幸合同比其他合同具有更为严格的适法性，必须严格依法订立并履行法定义务订立金融衍生工具契约须采用特殊的法律规则，其中最常用的国际公认法律文件是国际掉期和衍生工具协会(International Swaps and DerivativesAssociation，简称ISDA)制作的主协议、补充安排和交易确认书实务上常称呼ISDA 为合约，签订ISDA 合约即指签订ISDA从事衍生产品交易业务的金融机构一般为ISDA 成员，而ISDA 成员之间进行衍生产品交易均采用这一套国际公认的法律文件ISDA 合约包含所有衍生性商品交易基本法律必备架构、交易流程、信用文件、计划代理、保证金等约定。

整份ISDA 合约基本上由三部分构成，包括主约(Master Agreement, MA)、附约(Schedule to the Master Agreement , Schedule)及交易确认书(Confirmation)，这三部分构成单一和约，一旦因违约或终止事由提前终止履行合同时，终止契约即终止整个和约并作后续结算在法律效力上，附约优于主约，交易确认书又优于附约我国自2004 年3 月1 日起施行的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(简称《办法》)使金融衍生产品的法律效力在我国得到了确认和保障但考虑到ISDA 文件的法律背景与我国的法律体系有所不同，因此《办法》第24 条规定金融机构与境内交易对手签订衍生产品交易合约时应参照(而非严格履行)国际公认的法律文件，考虑交易对手出现违约时金融机构采取法律手段维护自身权益的可操作性等因素，采取有效措施防范交易合约起草、谈判和签订等过程中的法律风险 　　(二)金融衍生工具主要是双务契约 　　金融衍生产品主要包括：期权、期货、远期、互换(利率互换、外汇互换)远期合约是最简单的金融衍生工具它是指双方约定在未来某一确定的时间，按照某一确定的价格买卖一定数量的某种资产的协议。

比如，两家公司在5 月1 日签订一个远期合约，在第90 天以每英镑1.8 400 美元的价格交易100 万英镑这个远期合约使得多头方(即合约中约定购买英镑的买方)有权利也有义务以每英镑1.8 400 美元的价格买入100 万英镑，支付美元;而空头方(即合约中约定出售英镑的卖方)同样有权利也有义务以每英镑1.8 400 的价格卖出100 万英镑，收到美元期货合约实际上就是标准化了的远期合约，同远期合约一样，期货合约也是买卖双方之间签订的，在确定的将来某个日期按约定的条件买入或卖出一定数量的某种标的资产的协议其最大区别在于期货交易是通过标准化的合约设计和清算所、保证金等交易制度的设计而进行的在期货交易中，交易双方并不直接接触，期货交易所(或清算所)充当期货交易的中介，既是买方的卖方，又是卖方的买方，并保证最后的交割交易所通过保证金等制度降低信用风险互换是指两个或两个以上当事人按照商定条件，在约定的时间内，交换一系列未来的现金流的合约主要包括利率互换协议和货币互换协议互换交易是在场外市场上进行的，交换方之间可以就交换的标的资产、互换金额、互换期限、互换利益分享等方面进行具体的协商，并相互享有权利、承担义务。

此外，即使是在买卖双方权利和义务明显不对称的期权合约里，买方也有义务向卖方支付期权费 　　(三)金融衍生工具本身是中性的，既不危险，也不安全 　　金融衍生产品本身是为实现特定政策目标而 　　依据市场规律创造的金融工具签订金融衍生工具契约的目的在于管理风险金融衍生工具本身是中性的正如美国证券交易委员会前主席阿瑟利维特所言：衍生产品就像电一样，如果操作不当就会产生危险，但其本身具有潜在的益处在法律界，法院对不能恰当管理风险的管理人员越来越不满意Brane v.Roth 是一个里程碑式的案例：印第安那州上诉法院认定某农业合作社的管理者对本来可以用存货套期保值避免的、超过40 万美元的粮食销售损失负责裁决说明套期保值是一种谨慎的商业行为，谨慎的管理者对理解并运用期货市场的套期保值机制负有法律责任 　　但是，全球知名投资大师巴菲特(Warren E.Buffett) 说，他和Berkshire 的副董事长查理曼哲(Charlie Munger)都认为，衍生产品不管是对参与交易的各方，还是对整个经济体系来说，都是定时炸弹他们指出，在衍生合约履约前，交易双方通常在当前业绩报告中计入巨额利润，而实际上没有发生一美分的交易。

衍生合约的想象空间，和人类的想象力一样无边无际，或者有时可以这么说，和疯子的想象力一样没有边际巴菲特称，衍生合约的另一个问题是，在一家公司遇到麻烦时，衍生合约会因为一些毫不相关的原因而使问题严重恶化产生这种累加效应的原因是，很多衍生合约要求信贷评级被下调的公司立即向合约另一方提供抵押品，这样会导致恶性循环，从而使企业彻底垮掉以安然公司(Enron)破产为例，安然公司是全美最大的能源交易公司，首创网上能源交易的方式，与微软和奇异等公司并驾齐驱然而由于过度地操作衍生性石油金融工具、不当的人为掏空以及失败的投资决策等原因，使得该公司申请破产保护，成为美国历史上破产市值最大的公司 　　安然公司由石油不确定性而衍生出来的衍生性金融工具，即向顾客收取金额并允诺一段时间以后返还，使得安然公司的角色和银行有点近似，所不同的在于，其背后并没有像银行一样有共同存保，而是以该公司的流动性资产曝露在相当大的风险之下一旦其金融状况不佳时，就会产生多米诺骨牌效应，由于顾客要求提前赎回而使得公司的情况进一步恶化，这为安然公司的破产埋下了隐患2000 年全球性的不景气由美国蔓延开来，许多公司为了规避美元低迷的利率而改为操作欧洲美元期货，安然也赶上这股热潮。

然而在2001 年底美国利率回升，许多公司都因错误的预期蒙受了莫大的损失，其中安然公司的情况尤为严重，这一错误的投资使得安然损失许多现金，并使得资金状况出现恶化情况安然遂寻求出售非核心产业来增加资金以应付即将偿付的债务，其中以和其竞争对手动力公司(Dynegy)的谈判最为成功，但后来又发现美国主要投资信用评级公司之一的史坦普公司(S&P)调降安然的债券等级，使得此项合并案正式告吹，更使得安然无法再利用债券市场集资，连专门买垃圾债券的秃鹰公司也都对安然的公司债券失去兴趣，由此安然股价也应声倒地，安然许多债权人皆纷纷要求提前偿还债务，终于造成安然公司于2001 年12 月2 日申请破产保护 　　安然公司的衍生金融工具的风险集中体现为两大风险：第一，衍生性金融工具的市场风险和信用风险安然的交易方式相当特殊，首创网上能源交易的方式，并由石油不确定性而衍生出来的衍生性金融工具，安然公司还把多年以后才履行的宽频互联网衍生合约，都计入了当前的业绩安然把一些资产委托出去，以资产及资产的收入(石油未来的价值)作为抵押发行债券，发行所得交由安然使用，并向投资者允诺一段时间以后返还本息，使得安然公司的角色变得和银行有点近似。

从简单的会计原理来说，这是一种向顾客收取预收款的交易方式。