法律全球化全球化法理.doc

法律的全球化与全球化的法理一、法律的全球化所提出的几个重要的法理学问题随着中国加入WT进程的临近，笔者曾撰文强调要重视《入世与法律的世界意识》 ，在该文中，已经涉及到法律的世界化现实对于法理学研究的意义与挑战与此同时，周永 坤也以《法理学-全球视野》来命名他的一部书 ，总揽全书，其虽然并不以法律的世界化 这一现象作为法理展开的对象根据，但全球视野的法律意识培养有助于我们理解法律全球 化所提出的法理学问题放眼当今世界的法律，我们会发现两样的存在，一样是法律以地方化和多元化的方式 存在，因此，法律被人们称之为“地方性知识 ”，随之便展开了法律与不同地区、不同 民族之固有生活关系之人类学和社会学视野的法学研究；另一样是法律以越来越世界化和 一元化的方式存在，因此，法律可被视为“普适性知识 ”于是，对法律的研究也多从政治学和伦理学的层面展开这种几乎完全对立的情形并不难理解，即使在古代世界，“追 求变化中的不变和多样性中的统一性”也是一个不争的事实只是当我们生活的这个时 代已经将多样性明显地、越来越多地包容在统一性之中时，法学学理上对这一事实的严重 忽视或者熟视无睹就显得反差太大， 因而提出法律世界化进程中的法理学问题， 也就显得 有了特别的必要。

那么，法律的全球化究竟向法理学提出了那些必须关注的问题 ？法律世界化中所提出的法理学问题甚多， 因此，不同学者完全可以站在其各自视角提 出他所认为的最重要的问题，但我认为，如下诸方面是需要我们应当特别予以关注者：即 其一、如何理解法律全球化化对法理学研究的一般意义 ？其二，如何对在法律全球化背景 下的法律以定性？其三、如何确定法律全球化背景下主权国家在法律运行中的作用 ？其四、法律全球化与法学家关于法律普适性的努力间是何种关系 ？其五、如何处理在法律全球化背景下“普适性知识”与“地方性知识”之间的关系 ？如下笔者将围绕着这些问题，展开 初步探讨二、法律全球化对法理学研究的一般意义法律全球化趋势的出现，对法理学的研究而言，既提出了全新的研究内容，又提出了 与传统法律观念截然有别的新型法律观念 前者是就法理学在法律全球化趋势下所遭遇的 客观境况而言的，后者则是就由此种客观境遇所必然衍生的法律观念而言的 法律全球化趋势对于法理学研究的一般意义， 既在于法理学研究内容的扩展， 也在于法律和法学理念 的革新法理学研究内容的扩展表现在：以内国法律为主要研究对象转向以国际法律为主要研 究对象在这一转向过程中，展现在我们面前的问题主要有：法律全球化的参照视角和标 准是什么？是“内国法的国际化”还是“国际法的内国化 ”？全球化的法律所存在的理据是什么？如何对法律全球化进行价值反思和品评？对于这些问题，因观察视角、分析方法的差异以及事实本身的冲突多变，人们也许会 得出并不相同、歧义丛生的结论。

但毕竟和一些纯粹观念性的概念相比较，它们都属于事 实的范畴，属于人们能够耳所闻、目所见的内容，因之也就属于人们能够通过语言和文字 表达和再现的领域.在此对如上问题作一简要的回答，也就具有可能法律全球化的研究参照确实是费人深思的冋题 在内容上，它是牵动全人类需求及福祉的重要问题，但在形式上，它却是某种强势文化如流水般自高向低流淌的结果显然， 法律之全球化并不是简单地将不同民族、 不同国度之法律的简单相加，也不是相异类型的 法律之匀力互渗，而是在文化一利益冲突中人们不得已的一种选择在此选择中，来自西因此，在方的法律规则和法律观念因为其与人们国际性交往的事实更为吻合而占尽先机,总体上讲，法律全球化是以西方法律文化向世界各国的渗透为基本参照的 尽管西方的法治及法律文化也融合了包括中国法律文化在内的世界其他国家的优秀法律文化遗产要一般性地评论法律全球化中“内国法的国际化”和“国际法的内国化”， 显然不能进一步说明是何种意义的内国法被国际化同前一问题一样，在“内国法的国际化”上， 并非所有国家的内国法都能被国际化， 事实往往是在国际事务中能够发挥更大作用的内国 法被国际化的可能性程度更高大国主导的世界不仅体现在人们对国际之现实政治的感受 上，而且也表现在于此紧密相关的规则选择上。

例如， WTO勺规则，毫无疑问受美国影响者更大至于全球化法律存在的理据，早已不再仅仅是统治阶级进行政治统治的需要， 而毋宁 说是人类交往行动之秩序的内在要求这样，法律世界化趋向之存在理据，就直接指向人 性之必然由此导致的价值承载是：一方面，通过法律的全球化在更大程度上扩展和实现 人的需要-自由和秩序需要，另一方面，这种世界性齐一化的法律也有可能妨碍人类需要 的实现，导致对人类价值追求的伤害故而法理学应直面法律全球化所带来的迥异于以往 的种种价值问题，从而将法理学代入全新的价值视域和意义领地法律全球化趋势对于法理学的一般意义， 除如上分析之外，还涉及法理学在这一趋势下，能够给主体带来某种法律观念，培养主体以某种法律思维方式，这既是法理学的基本 使命，也是法理学的一般意义所在然而，法理学所“产出”的法律观念及法律思维方式， 只能是法律本有的内在规定性之结果， 而不是相反，法理学的论证决定法律观念和法律思 维方式因此，法理学是法律这一存在的意识形式，法律的存在方式及特征决定着作为意 识形式的法理学之内容正是在这里，法律全球化趋势给法理学以全新的意义其全新之处就在于它打破了主权国家对正式法律的垄断，使正式法律在主权国家之间也赢得了存在。

因此，传统的主权国家之正式法律观念在这里要被改写，取而代之的将是建立在全人 类整体需求基础上的法律理念至于在法律全球化过程中所反映出的政府诚信观念、 主体平等观念、办事透明观念、权力有限观念以及行为守法观念等等于以往的法律观念和法律 思维方式相比较更为彰显显然，法理学研究需要认真对待法律全球化趋势下的这种新型 法律理念三、法律全球化背景下的法律的定性问题尽管一些热衷于法律人类学和法律社会学研究的学者强烈反对对法律的本质定性， 而认为这种定性充其量不过是“一个虚构的神话 ”，但他们还是坚持以“地方性知识”对法律作出了“不是定性的定性”可见，法学学术作为一种对法律的理性反思和逻辑关照， 离不开对法律在本质视角的定性，问题只在人们是从何种角度所得出的何种定性， 而不在 要定性还是不定性法律的世界化乃是适应全球化的贸易活动以及与此相关的文化、 政治交往活动的蓬勃发展而产生的尽管它的真正实现是一个无限发展的过程， 因为它总是以不同国家和民族 集团之法律的差异性和多样化为前提的•但法律全球化的发展业已成为一种事实 这不但 表现在国际法在全球化过程中所扮演的重要角色上， 而且也表现在内国法对国际法的汲取 吸收上。

那么，如何看待法律全球化背景下的法律 ？法律是事物之法的规定性的表现 事物的法的规定性和法律的规范表达之间构成了一 种表里关系如果说传统的国家法所反映的是在主权国家范围内人们交往行为事实的规定 性的话，那么，世界化背景下的法律则反映的是在全球范围内人们交往行为事实的规定性全球化的法律则是这种规定性的外在的、规范的和逻辑化的表达可见，法律的全球化， 并不是人们刻意而为的理性，而是全球化的人类交往行为之必然的逻辑结果在主体全球性交往之事实中，至少存在着如下两方面的规定性：首先，主体间全球性 合作的规定性法律的全球化趋向在形式上表现为国家间的联合， 但在实质上表现为主体间进行国际交往的必要人类文明的进化，可以被视为是合作方式不断扩展的进化如果 借用哈耶克的看法，则是人类在合作基础上秩序不断扩展的进化：“我们的文明，不管是 它的起源还是它的维持，都取决于这样一件事情，它的准确表述，就是在人类合作中不断 扩展的秩序主体之间的全球合作及其需求，奠定了法律全球化的事实基础和需求根 据其次，对主体全球性合作要求及合作行为的规制之规定性 尽管哈耶克坚决反对通过人们的主观构设来解决人类秩序的形成问题，并将之称为“致命的自负”，但是，人类秩 序的实际形成，却丝毫不能离开人类主观预设的贡献。

问题在于这种主观预设是否建立在 人类合作的需要基础上法律在本质上是人类理智对主体交往需要的主观加工和构造， 特别是自文字产生以来通过成文化的规范所表现的法律， 更是如此法律的全球化趋势及其规则表达，正是人类理智应对主体需要的结果这种情形，就是法律对主体之全球化交往 之规制的规定性倘若缺乏此种规制，则全球化的主体交往最多只是愿望，而无法化为实 践全球化背景下人类交往行动事实的上述规定性， 表明了全球化法律的本质：法律在继 续其“地方性”职能、反映“地方性”需要的同时，也在越来越明显地反映全人类需要并 实现对全人类行为的规制因此，它不仅是“地方性知识”，更不仅是“主权者意志”只要更换一个角度，我们就会发现它在全球化背景下， 也会是“普适性知识”和“全人类四、法律全球化背景下主权国家的作用我们以往所接受的法理学，大体上是局限于主权国家范围内的“内国法理学”， 以至于有学者在论及国际法时也套用此种“内国法理学”的法理： “国际法也是由国家制定或认可的，不过这里的国家不是一个国家，而是由许多国家共同制定或认可的国际法也是 由国家单独地或集体地以其强制力保证实施的， 也反映着各国统治阶级在相互斗争和合作 中形成的意志，体现着国际间形成的实际社会关系， 这种关系最终也决定于国际的生产和 交换条件……”尽管这种看法也反映了国际法得以存在的某种事实，但与此同时，它却 忽视了因为法律全球化和国际化所导致的另种事实：国家主权绝对化的明显松懈。

我们知道，在以布丹为代表的经典的主权学说中，主权一词所描述的是一个政治制度 中的实体：“它的权威是绝对的、不可分割的和永久的 ”然而，在20世纪以降，随着国际化交往的日益增强，主权绝对性的观念日益受到批评：“实际上，国家主权与教会或 贸易协会行使的权力并无不同……（它们）行使着只是在程度上而非种类上与国家的权力 不同的一种权力……因此，国家的命令的效力并不必定是压倒性的， 使其具有这种效力的 理论是没有价值的如果说拉斯基们的批评还是出于对国家主权绝对化可能引致的暴 政倾向的担忧的话，那么，当代法律全球化的事实更在实际地冲击和改造着传统的主权观 念其中核心在于主权观念的相对化主权国家之所以能够成立国家间联盟，之所以能够 达成和接受国家间联盟之规则，端在于国家主权之相对在逻辑上讲，倘若国家主权是绝 对的，则必然意味着通过国家主权要能够满足主体一般的需要 （如秩序、安全、公正等等）， 当国家有时无法满足人们的相关基本要求，而需要进一步借助国家间联盟的力量以实现之时，本身就表明国家主权的非绝对性，即相对性因为绝对的主权意味着对主体无法自治 地满足的需要应绝对地保障和绝对地满足，否则，主权存在的合法性基础就难得说明。

即 只要国家存在着无法满足主体之基本需要， 而不得不借助国家间联盟的力量以满足， 即表 明国家主权的相对性正是国家主权的相对性特征，才使抵抗权的合法性能够更好地得到 说明•既然国家主权在法律日益全球化背景下是相对的， 则把全球化的法律、特别是以国际 组织为依托的法律仍然搭架在国家的立场上处理， 显然有“以去年的皇历看今年的日子” 之嫌事实上，法律全球化的节节进展，正在日益打破自分析实证主义法学以来以主权国 家为中心的法律，我们宁可说它是超国家的法律当主权国家迫于全球化的要求而不得不 修正其内国法律时，事实上已表明即使国家正式法律对国家的从属性也只具有相对的意 义，而不具有绝对意义可见，法律全球化也在说明国家主权的弱化 （当然，主权弱化绝不是说国家主权无关紧要，相反，它仍然在社会主体的生活中扮演着极为重要的角色 ）法律全球化所导致的国家主权弱化这一事实，已经在客观上提出了在法律全球化背景 下法理学所面临的。